Mots d'un juriste

La préservation de la personne physique contre l'altération de sa compréhension du sens et de la portée de l’engagement de caution envers un créancier professionnel est l'objectif substantiel  des formules consacrées par les articles L331-1 et L331-2 du Code de la Consommation.  C'est ce que nous révèle enfin la jurisprudence de la Cour de cassation après un long périple jurisprudentiel.

L’article L331-1 (ancien L341-2) du Code de la consommation pose une exigence ad validitatem (Cass. 1^ère civ. En date du 25 juin 2009, pourvoi n°07-21.506 ; article L343-1 du Code de la Consommation : « Les formalités définies à l'article L. 331-1 sont prévues à peine de nullité. ») de l’apposition d’une mention manuscrite au sein du cautionnement simple formé par acte sous seing privé entre une personne physique qui se porte caution envers un créancier professionnel. Il en est de même pour le cautionnement solidaire (articles L331-2 [ancien L341-2] et L343-2 du Code de la consommation).

Dans le cadre de la mise en œuvre des exigences prescrites par les articles précités, il y a eu un long, et quelque peu tortueux, glissement jurisprudentiel quant au niveau de sévérité appliqué à la vérification de l’exact conformité de la mention manuscrite inscrite par la caution (simple ou solidaire) et celles imposées par la loi (c’est-à-dire :«En me portant caution de X...................., dans la limite de la somme de.................... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de...................., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X.................... n'y satisfait pas lui-même.» ; mais également : «En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X.»). Notamment, par une décision en date du 16 mai 2012, la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation (pourvoi n°11-17.411) annulait le cautionnement dans lequel la mention manuscrite par la caution, personne physique, ne reprenait qu’approximativement la formule consacrée par l’article L331-1 du Code de la consommation. Alors que dans cette espèce, il n’était pas discuté le fait que la caution avait, par l’intermédiaire de la mention qu’elle avait manuscrite, une parfaite connaissance de l'étendue et de la durée de son engagement. En effet, la mention rédigée par la main de la caution avait la teneur suivante : « En me portant caution de Z… dans la limite des intérêts de retard et pour la durée de 108 mois et pour la somme de 74 400 € soixante-quatorze mille quatre cents euros. Couvrant le paiement Je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens. Si Z… n'y satisfait pas lui-même. En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2021 (nouv. Art. 2298, depuis ordonnance n°2006-346) du code civil et en m'obligeant solidairement avec Z…. Je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement ». Il est manifeste que la mention manuscrite par la caution, en tout cas au niveau de la reproduction de la formule de l’article L331-1 du code, n’était pas strictement identique ; de nombreuses libertés avaient été prises quant à l’agencement de certains termes, mais l’idée générale s’y retrouvait tout de même. En outre, des éléments avaient été ajoutés notamment afin de stipuler le caractère solidaire du cautionnement et de mettre en relief le niveau de gravité qu’implique la solidarité, c’est-à-dire la disparition du bénéfice de division et de discussion (art. L331-2 du Code de la consommation). Dès lors, bien que la mention inscrite par la caution ne fût pas un recopiage basique des formules consacrées, elle permettait de traduire l’ampleur de la gravité de la garantie souscrite en cristallisant la spécificité du cautionnement consenti par la personne physique au profit du créancier professionnel. Ainsi, plus qu’une transgression de la formule consacrée, l’adaptation qui en avait été faite constituait un enrichissement qui semblait être en cohérence avec la volonté du législateur de protéger la personne physique en lui imposant d’écrite de sa main une formule ayant pour finalité de la conscientiser. Un tel mixage par juxtaposition des deux formules, mais par un point-virgule, avaient été validée par la chambre commerciale de la Cour de cassation  en date du 5 avril 2011 (pourvoi n° 10-16.426 : « Attendu que pour déclarer nuls les actes de cautionnements souscrits par les consorts X..., l'arrêt constate qu'ils portent tous une mention manuscrite unique établie selon le modèle, suivie d'une signature, et retient que le fait de joindre les deux mentions manuscrites prévues par la loi aboutit à une phrase et qu'une telle juxtaposition des mentions prescrites par la loi, qui doivent être apposées successivement par la caution et non pas mélangées en une phrase incertaine lui rendant plus difficile de mesurer la portée de chacun de ses deux engagements, n'est pas conforme aux prescriptions d'ordre public des articles susvisés ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'apposition d'une virgule entre la formule caractérisant l'engagement de caution et celle relative à la solidarité n'affecte pas la portée des mentions manuscrites conformes aux dispositions légales, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; »). Le but des formules consacrées étant incontestablement de matérialiser la parfaite information dont avait pu bénéficier la caution quant à la nature et la portée de la garantie souscrite au profit d’un créancier professionnel (Cass. Com. 5 février 2013, pourvoi n° 12-11.720 : « Mais attendu que la violation du formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative, à laquelle elle peut renoncer par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, en connaissance du vice l'affectant ; qu'ayant constaté que l'engagement litigieux ne comportait pas les mentions légales prescrites, l'arrêt retient que la caution, après avoir souscrit un prêt à cette fin, a réglé les sommes dues, sans mise en demeure préalable et en dépit des conseils contraires de son avocat et de son comptable et, qu'ainsi conseillée, elle a agi en toute connaissance de cause ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire que la caution avait entendu réparer le vice affectant son engagement , de sorte que cette confirmation au sens de l'article 1338 du code civil, l'empêchait d'en invoquer la nullité ; que le moyen n'est pas fondé ;»). La mention manuscrite qui avait été créée était le fruit d’une fusion-adjonction entre les exigences de l’article L331-1 (ancien art. L341-2) et celles de l’article L331-2 (ancien art. L341-3) du Code de la consommation.  Malheureusement, à l’époque, dans l’espèce traitée notamment par la 1^ère chambre civile Cour de cassation (1^ère civ. 16 mai 2012, pourvoi n°11-17.411). Elle appréhendait l’exigence de la mention manuscrite davantage comme un impératif ad validitatem protecteur de la stricte similitude des formules et non de l’efficacité du contenu de ces dernières qui s’intéresse à la vérification que celui qui se porte caution à bien conscience de ce que cela implique (Cass. Com. 5 février 2013 [pourvoi n° 12-11.720] ; mais également Cass. 1^ère civ. 16 octobre 2013 [pourvoi n° 12-17858] : «Attendu que M. X... reproche à l'arrêt de dire que si la banque ne peut se prévaloir du caractère solidaire des cautionnements souscrits en raison de l'irrégularité affectant la mention manuscrite relative à la solidarité, ceux-ci demeurent toutefois valables comme cautionnements simples, alors, selon le moyen, que l'inobservation de la mention manuscrite relative à la solidarité est sanctionnée par la nullité du cautionnement, conformément aux dispositions de l'article L. 341-3 du code de la consommation dont la cour d'appel a ainsi violé les termes ; Mais attendu qu'après avoir constaté que l'engagement de caution avait été souscrit dans le respect des dispositions de l'article L. 341-2 du code de la consommation, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que la sanction de l'inobservation de la mention manuscrite imposée par l'article L. 341-3 du même code ne pouvait conduire qu'à l'impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité, l'engagement souscrit par M. X... demeurant valable en tant que cautionnement simple ;»). En effet, sauf à faire la démonstration de l’existence d’une erreur matérielle, généralement, la Cour de cassation annulait la garantie dès lors que la formule manuscrite n’était pas strictement et exactement identique à celle consacrée (Cass. Com. 5 avril 2011, pourvoi n°09-14.358 : « Mais attendu que la nullité d'un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l'engagement de caution n'est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, à l'exception de l'hypothèse dans laquelle ce défaut d'identité résulterait d'erreur matérielle. »). Le défaut d’identité entre les formules consacrées par la loi (articles L331-1 [Caution simple] et L331-2 [caution solidaire] du Code de la consommation) n’entraine donc pas nécessairement l’annulation du cautionnement consenti par une personne physique au profit d’un créancier professionnel. L’erreur dite « matérielle » sauve l’opération de garantie. Par conséquent, il est nécessaire de cerner le contenu de cette notion « d’erreur matérielle » ; se poser la question de savoir ce qu’est exactement une erreur qui ne serait que matérielle et qui sauverait le cautionnement de la nullité ?

Indiscutablement, s’agissant d’une erreur, il faut admettre qu’il est donc identifié un événement qui est caractérisé par son inexactitude par rapport à une référence posée comme exacte, en l’occurrence les formules consacrées. A priori, elle ne relève pas d’un acte intentionnel ; sa cause est de l’ordre de l’inconscient, de la maladresse ou de la négligence. A fortiori, une erreur intentionnelle n’en est pas une. A minima, une telle « erreur » tient davantage du dol. Par conséquent, l’erreur matérielle doit nécessairement être non intentionnelle et portée sur le véhicule (la forme en quelque sorte) du message et non sur sa substance, c’est ce qu’implique l’adjectif « matérielle ». Ce terme renvoie à au moins deux types de dichotomies que l’on considère comme synonyme : matérielle/intellectuelle et instrumentum/negotium.  Dès lors, il est possible de dire qu’une erreur matérielle consiste en l’inexactitude qui affecte, par inadvertance, un écrit sans altérer sa signification (Cass. 1^ère civ. 11 septembre 2013 ; pourvoi n° 12-19.094). L’erreur peut notamment se matérialiser par l’omission ou une substitution (Cass. 1^ère civ. 11 septembre 2013 ; pourvoi n° 12-19.094 :  « Attendu que pour accueillir cette demande, l'arrêt retient, d'une part, que dans l'acte de cautionnement du 1er août 2006, le texte reproduisant la formule prévue à l'article L. 341-2 est séparé de celui reproduisant la formule prévue à l'article L. 341-3 par une virgule et non par un point, en sorte que le premier mot de l'expression « en renonçant au bénéfice de discussion » commence par une minuscule et non par une majuscule ainsi qu'il est expressément mentionné à l'article L. 341-3, d'autre part, que dans l'acte de cautionnement du 24 avril 2008, les formules des articles L. 341-2 et suivant ne sont séparées par aucun signe de ponctuation et qu'une telle anomalie ne saurait être tenue pour une erreur purement matérielle puisque le texte unique ainsi composé au mépris des dispositions précitées est incompréhensible et de nature à vicier le consentement de la caution ; Qu'en statuant ainsi, alors que ni l'omission d'un point ni la substitution d'une virgule à un point entre la formule caractérisant l'engagement de caution et celle relative à la solidarité, ni l'apposition d'une minuscule au lieu d'une majuscule au début de la seconde de ces formules, n'affectent la portée des mentions manuscrites conformes pour le surplus aux dispositions légales, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; »). Lorsque l’écrit manuscrit par la caution n’est manifestement pas identique aux formules consacrées notamment du fait d’omissions de ponctuations ou de substitutions de minuscules par des majuscules ; il ne met plus nécessairement en péril le negotium. Il est ainsi pris une autre posture (Cass. 1^ère civ. 16 mai 2012 [pourvoi n°11-17.411] ; Cass. Com. 5 avril 2011 [pourvoi n°09-14.358]) que celle qui permettait à la caution, qui par maladresse ou par filouterie recopiait plus ou moins fidèlement les formules consacrées, de se libérer de son engagement vis-à-vis du créancier sans que soit analysée la question de savoir si cette dernière avait, malgré ses errements de plume (intentionnel ou non), tout de même saisie la portée et le sens de l’engagement de cautionnement.

Une telle sévérité affectait la fiabilité des cautionnements formés par acte sous seing privé entre une personne physique et un créancier professionnel. Elle permettait à la caution d'échapper à son engagement, du fait de ses propres errements dans le copiage de la formule consacrée et faisait peser, à juste titre d’ailleurs, sur le créancier une obligation d’information de résultat devant se matérialiser par la vérification de la stricte exactitude de la mention manuscrite par la caution. En effet, cette jurisprudence dénaturait le but visé par l’article L331-1 du Code de la consommation, mais également celui visé par l’article L331-2 du même Code. La position de sévérité quant à la stricte identité occultait le fait que le contenu des formules consacrées vise à mettre en relief le fait que celui qui souscrit à l’engagement de caution ait pris conscience de la gravité d’une telle opération (Cass. 1^ère civ. 27 novembre 2013 ; pourvoi n° 12-21.393 : « Attendu que pour prononcer la nullité du cautionnement et ainsi débouter la banque de sa demande, l'arrêt retient que la mention manuscrite rédigée par Mme X... n'est pas conforme à celle prévue aux articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, en ce que l'ajout des adjectifs « personnelle et solidaire » est de nature à altérer la portée de l'engagement résultant du premier de ces textes, tandis que l'erreur de référence textuelle relevée dans la mention manuscrite du second d'entre eux a privé Mme X... de la possibilité de s'informer sur la portée de l'engagement solidaire comprenant la renonciation au bénéfice de discussion ; Qu'en statuant ainsi, alors que ni l'évocation du caractère « personnel et solidaire » du cautionnement dans la formule caractérisant l'engagement de caution, ni la substitution du numéro « 2021 » au numéro « 2298 » dans celle relative à la solidarité, n'affectent la portée des mentions manuscrites, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; »).  Il est indiscutable que les formules consacrées visent à matérialiser l’existence d’une adhésion réelle, sérieuse et pleinement consciente. Cet objectif est renforcé par l’exigence que la mention soit manuscrite et non simplement dactylographier puis soumise à la signature de la caution. Autrement-dit, il s’agit de figer par la mention manuscrite le fait que la caution personne physique ait consenti, en toute connaissance de cause (Cass. Com. 5 février 2013, pourvoi n° 12-11.720 [citée précédemment]), à l’opération sans être victime d’une erreur quant à la substance de l’engagement. C’est cette perception du contenu des articles L331-1 et L331-2 du Code précité qui entraine un changement de braquet de la jurisprudence. En effet, la Cour de cassation, notamment par une décision en date du 22 janvier 2014 (pourvoi n°12-29.177 : « Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le condamner à payer diverses sommes à la banque, alors, selon le moyen, que la nullité d'un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l'engagement de caution n'est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation ; qu'en estimant l'engagement de caution de M. X... valable, tout en relevant que la mention manuscrite de l'acte de caution n'était pas identique aux prescriptions des articles susvisés, la cour d'appel a violé les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation ; Mais attendu qu'après avoir constaté que la mention manuscrite portée sur l'acte litigieux était ainsi rédigée : « je soussigné X... Saïd déclare accepter de me porter caution de Alris Interactive dans la limite de la somme de 120 000 (cent vingt mille euros) couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard, et pour la durée de 51 mois. Je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si Alris Interactive n'y satisfait pas lui-même. En renonçant au bénéfice de discussion défini par l'article 2021 du code civil et en m'obligeant solidairement avec Alris Interactive, je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement Alris Interactive », c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que si cette mention n'était pas identique aux prescriptions légales dans la mesure où M. X... avai déclaré accepter de se porter caution au lieu de reproduire la formule « en me portant caution » prévue par l'article L. 341-2 du code de la consommation, avait mis un point à la place d'une virgule après l'indication de la durée de son engagement et avait fait référence à l'ancien article 2021 du code civil, alors que cet article était devenu l'article 2298 à l'issue de la loi du 23 mars 2006, dont le contenu était le même que celui de l'article 2021, la nullité du cautionnement n'était pas encourue dès lors que les différences ainsi observées n'affectaient pas la portée des mentions manuscrites prescrites par la loi ; ») ne prononçait pas l’annulation du cautionnement malgré les différences (un point à la place d’une virgule) entre la mention manuscrite par la caution et celle consacrée dès lors que les modifications n’en affectaient pas le sens et la portée (Cass. Com. 27 janvier 2015, pourvoi n°13-24.778 : «Mais attendu qu'après avoir constaté qu'à la formule de l'article L. 341-2 du code de la consommation, la banque avait fait ajouter, après la mention « au prêteur », les mots suivants : « ou à toute personne qui lui sera substituée en cas de fusion, absorption, scission ou apports d'actifs », l'arrêt retient que cet ajout, portant exclusivement sur la personne du prêteur, ne dénature pas l'acte de caution et n'en rend pas plus difficile la compréhension ; qu'ayant ainsi fait ressortir que l'ajout n'avait pas altéré la compréhension par les cautions du sens et de la portée de leurs engagements, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen n'est pas fondé ; ». Également la Cass. Com. 9 mai 2018, pourvoi n°16-26.926 : exemple d’une erreur matérielle par adjonction d’un mot superflu).

Ainsi, les modifications qui rendaient désordonnée et confuse la mention en imposant son interprétation permettaient au juge de prononcer la nullité du contrat du fait de l’altération de la compréhension du sens et de la portée des formules consacrées. Ce positionnement est consolidé par plusieurs décisions prononcées (Cass. Com. 7 février 2018 [pourvoi n°16-20.586], Cass. Com. 10 janvier 2018 [pourvoi n°15-26.324] ; a contrario : Cass. Com. 28 mars 2018 [pourvoi n°16-26.561] ; Cass. Com. 9 mai 2018 [pourvoi n°16-26.926]), notamment en 2018, par la Cour de cassation. La jurisprudence sanctionne par la nullité le cautionnement dont la mention manuscrite par la caution, personne physique, n’est pas identique à la formule consacrée mais uniquement si l’altération de la formule consacrée en affecte lourdement le sens et la portée. Dans l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation, en date du 10 janvier 2018 (pourvoi n°15-26.324 : «Mais attendu, d'une part, qu'ayant retenu, par motifs propres, que l'indication du débiteur principal avait été omise dans la mention manuscrite, de même que les termes « dans la limite de », et relevé, par motifs adoptés, l'omission de plusieurs conjonctions de coordination articulant le texte et lui donnant sa signification, ce qui allait au-delà du simple oubli matériel, la cour d'appel en a exactement déduit que l'accumulation de ces irrégularités constituait une méconnaissance significative des obligations légales qui affectait le sens et la portée des mentions manuscrites, justifiant l'annulation de l'acte de cautionnement ; »), la mention manuscrite par la caution comportait de nombreuses omissions qui en altéraient le sens (Cass. Com. 7 février 2018 [pourvoi n°16-20.586] :« Qu’en statuant ainsi, alors que l'erreur relevée, en ce qu'elle rendait la mention manuscrite légale inintelligible, en affectait le sens et la portée, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;») et laissaient appréhender ses irrégularités comme une grave altération du consentement de ladite caution. La formule légalement consacrée étant posée comme la matérialisation d’une adhésion réelle, sérieuse et pleinement consciente. L’altération (par l’omission de conjonctions de coordination ou de termes) du sens implique l’altération de l’intégrité du consentement justifiant ainsi l’annulation du contrat. Dès lors, malgré l’adoucissement de la sévérité appliquée à la vérification de la liberté prise dans le recopiage des formules consacrées par les articles L331-1 et L331-2 du Code de la consommation, il est indispensable que le créancier s’impose l’obligation (de résultat) de veiller que la substance du sens et de la portée de ladite formule ne soit pas altérée au risque pour lui de perdre la garantie adjointe au remboursement de sa créance en cas de défaillance du débiteur principal.

Du débat sur l’exactitude stricte des formules consacrées, l’on arrive enfin à l’essentiel, c’est-à-dire que ce qui est important ce n’est pas l’altération de l’instrumentum (les mots et les ponctuations des formules) mais le negotium (la substance de l’engagement). Les formules consacrées par les articles L331-1 et L331-2 du Code de la consommation, matérialisent le souci du Législateur de s’assurer que la personne physique, qui se porte caution (simple ou solidaire) envers un créancier professionnel, a bien saisi l’ampleur de la gravité de son engagement. Les formules cristallisent la compréhension de l’engagement de cautionnement, mais également ce qui est l’essentiel du contenu de l’engagement. C’est à ce titre que la Cour de cassation, en date du 14 mars 2018 (pourvoi n° 14-17.931), n’annule pas le cautionnement mais le limite aux accessoires de la dette car lors de l’apposition de la mention par la caution, cette dernière avait omis d’inscrire le mot « principal ». Les mentions consacrées par les articles précités sont incontestablement liées à l’obligation d’information de la caution par le créancier professionnel. Elles constituent la preuve de la compréhension de la substance du cautionnement au point ou si l’altération des mentions en impacte le sens alors la nullité encourue. Dès lors, le cœur du débat sur l’intégrité (et non l’exactitude, du coup) des formules consacrées est en fait porté par la question de savoir si le créancier professionnel a exécuté son obligation d’information de résultat quant à la vérification que la mention effectivement manuscrite, par la personne physique qui se porte caution, n’est pas affecté d’une ou plusieurs altérations nuisibles à son l’intelligibilité. La sanction du défaut d’exécution de cette obligation de correction de résultat sera la nullité dès lors que le juge constatera que les erreurs de plume ou les libertés de plume altèrent la compréhension par les cautions du sens et de la portée de leurs engagements.

La responsabilité civile est un mécanisme juridique de responsabilité qui a vocation à réparer via l’octroi de dommages et intérêts les préjudices par un individu que celui-ci soit dans une relation contractuelle ou non avec autrui. Pour réaliser ce mécanisme juridique de réparation, il est exigé (sauf configuration particulière au sein desquelles interviennent des présomptions) la démonstration de l’existence d’une faute en lien avec le préjudice réparable (direct, certain, personnel et légitime). Lorsque ces éléments constitutifs sont recouverts ou lorsque les présomptions sont invocables, celui qui est reconnu responsable devra indemniser la victime voire, le cas échéant, les victimes par ricochet. Cependant, il faut garder à l’esprit que les mécanismes de responsabilité civile ne sont pas irrésistibles, car celui dont la responsabilité est recherchée, peut se libérer de cette obligation à réparation s’il excipe des causes exonératoires. De là, il est perceptible que l’efficacité recherchée dans la notion de cause exonératoire repose sur l’institution d’une échappatoire à l’obligation à réparation. En effet, les événements susceptibles de produire un effet libératoire sont la force majeure, le cas fortuit, le fait d’un tiers ou le fait de la victime.

Cela dit en passant, il est possible d’ajouter l’acceptation des risques et le consentement de la victime (valide uniquement pour les dommages matériels). Ces événements, bien qu’ils ne soient pas des causes exonératoires au sens strict de la notion. Dans la mesure où, ils procèdent à une disqualification de l’acte dommageable, ce dernier ne doit plus être perçu comme une transgression à l’obligation de ne pas nuire à autrui ou comme une violation d’une obligation contractuelle. Ainsi, l’acceptation des risques et le consentement de la victime interdisent à cette dernière de solliciter la réalisation de l’obligation à réparation ; c’est ainsi qu’il y a, à l’instar des causes exonératoires « classiques », un effet libératoire.

L’excuse octroyée par les causes exonératoires « classiques » (force majeure, faite de la victime et fait d’un tiers), pour qu’elle soit admise par les juges, doit être caractérisée par trois éléments constitutifs, c’est-à-dire : l’irrésistibilité, l’imprévisibilité et l’extériorité. En principe, s’il manque l’un des trois éléments constitutifs précédemment énumérés, l’événement excipé pour libération ne peut pourvoir à cette efficacité. En effet, la force majeure, le fait d’un tiers ou de la victime s’ils sont prévisibles, évitables ou découlent de données inhérentes à la sphère d’activité du potentiel responsable ; ils ne peuvent rendre excusable la réalisation d’un dommage, car dans ces hypothèses, il y a la caractérisation de la défaillance litigieuse. Pour ce qui concerne le cas fortuit et en dehors du fait que l’extériorité n’est pas recherchée. L’absence d’imprévisibilité ou/et d’irrésistibilité interdit que le cas fortuit soit exonératoire. Toutefois, dans certaines circonstances, les juges ont admis (Cass. 1^ère civ. 9 mars 1994, « Montagnani c/ soc. résidences des Lices » [n°91-17.459 ou 91-17.464] ; Cass. com. 1^er octobre 1997, « société d'Aucy c/ société Szymanski » [N°95-12.435] ; Cass. 2^ème civ. 13 juillet 2000, « Association arts spectacles » [98-21.530]) que la seule irrésistibilité de l’événement à l’origine du dommage est susceptible d’octroyer un effet libératoire. Cette configuration atypique de la force majeure (et potentiellement du fait du tiers ou de la victime) dispose exceptionnellement d’une force exonératoire lorsque, prévisible, le débiteur a mis en œuvre tous les moyens possibles (c’est-à-dire au moins ceux qui sont prescrits par loi voire également ceux que l’usage et le bon sens imposent) pour interdire la réalisation de l’événement dommageable. Malgré ses précautions, la prévoyance (prudence et diligence) ne fait pas échec à la survenance de l’événement dommageable prévisible. Ainsi, lorsque le comportement du débiteur a été en quelque sorte exemplaire, car il a eu une prudence et une diligence avérées, ou parce qu’il a vraiment mis tous les moyens en œuvre (obligation de moyens), ou encore parce qu’il a fait tous les actes qui garantissaient la réalisation de sa promesse (obligation de résultat) ; alors la fatalité qui caractérise l’événement dommageable doit, à elle seule, suffire à octroyer une force exonératoire à l’irrésistibilité. La bonne foi du contractant (article1134 alinéa3 du Code civil [obligation de coopération et de loyauté]) ou le comportement diligent et prudent d’un individu (art.4 de la DDHC) ayant été sans faille, il ne serait pas équitable de maintenir la responsabilité d’un justiciable du fait de l’inéluctabilité (appréciée au regard du comportement de l’intéressé face à la prévisibilité; voir l’article 1349 al.3 de l’avant projet de réforme du droit des obligations : « […] La force majeure consiste en un événement irrésistible que l’agent ne pouvait prévoir ou dont on ne pouvait éviter les effets par des mesures appropriées ») d’un événement dommageable. Cela étant, dans certaines situations (hypothèse du fait de la victime exclue), cet effet libératoire de la seule irrésistibilité prive d’une indemnité une victime qui risque de se trouver sans indemnisation voire qui risque de peser lourd sur les assureurs. De là, l’actuel mouvement de renforcement ou d’épanouissement du mécanisme de solidarité nationale dans les situations de « dommages sans responsable » peut être appréciable et doit être encouragé.

Imposée par les principes fondamentaux¹ qui régissent l’organisation territoriale indivisible et décentralisée de la République ; La gouvernance territoriale² est cette synergie qui permet (autant que faire se peut) de poser et/ou de maintenir une cohérence des actions enchevêtrées des administrations décentralisées au sein de cette atypique indivisibilité territoriale. En effet, l’efficacité de cette notion fonctionnelle repose sur une réalisation de concert (et non en concours) de tâches d’intérêt commun. Cependant, il serait réducteur de percevoir la gouvernance territoriale uniquement comme un vecteur de bonne gestion des affaires locales internes et comme support de coopération entre les collectivités territoriales françaises ; car cette efficacité synergique semble avoir également une perspective transfrontalière.

La coopération transfrontalière, vecteur du réalisme géostratégique de la gouvernance territoriale

L’efficacité source de la coopération transfrontalière³ est bien retranscrite dans le fait que « les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon⁴ ». En effet, le souci de proximité de la prise de décision, exprimé dans ces dispositions constitutionnelles, exige tant une implication locale forte qu’une imprégnation de la décision par son environnement géostratégique direct ou indirect. La bonne gestion des affaires locales est avérée lorsque les initiatives sont en cohésion avec la réalité nationale, interrégionale et transfrontalière. Delà, la collectivité territoriale obligée à la coopération avec ses pairs (au moins ceux) situés sur la même parcelle de territoire républicain, se doit également de penser son action en fonction de son implantation géographique, car l’interaction qui subsiste toujours (pour le meilleur ou/et pour le pire) entre entités frontalières peut s’avérer être d’une certaine pesanteur économique, sociale ou culturelle. La coopération transfrontalière est une clairvoyance inhérente à l’efficacité et au rayonnement de l’administration décentralisée qui, par ailleurs, doit inévitablement se réaliser par la pratique d’une gouvernance territorialisée.

La coopération transfrontalière un mode d’expression de la gouvernance territoriale

Le corps de l’ordonnancement juridique de la coopération transfrontalière est posé notamment aux articles L.1115-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales. Ainsi, l’aptitude à collaborer avec des autorités locales étrangères doit être appréhendée comme une compétence de droit commun pour les Collectivités territoriales. D’ailleurs, les actions transfrontalières de ces dernières sont, comme tous leurs actes, soumises au contrôle de légalité⁵ (articles L.1115-1 al.1 et L1115-4 al.2 du CGCT).

La coopération transfrontalière est une émanation du construit de l’autonomie locale au sein de l’organisation indivisible et décentralisée du territoire de la République. Cette aptitude matérialise le niveau d’autonomie que les collectivités peuvent avoir dans l’expression de leur liberté d’administration et de décision de proximité, car leurs compétences transfrontalières sont similaires à leurs compétences locales (Articles L2121-29 [Commune], L.3211-1 [Département] et L.4221-1 [Région]) et les interdits sont également les mêmes. Ainsi, la coopération transfrontalière ne doit pas être l’occasion pour une Collectivité d’être sous la tutelle ou de mettre en tutelle une autre autorité locale (article L.1111-3 CGCT). En outre, elle ne peut davantage être l’opportunité d’un empiètement sur les pouvoirs régaliens⁶ de l’État, ni la chance d’une fédéralisation⁷ d’un territoire de la République.

C’est au regard de cet ordonnancement juridique qu’il est plausible de dire que les compétences transfrontalières des Collectivités territoriales nécessitent également la pratique d’une synergie qui permet de poser et/ou de maintenir une cohésion au sein d’une organisation territoriale indivisible et décentralisée. L’autonomie interne et externe des Collectivités territoriales semblent devoir s’épanouir via la pratique d’une gouvernance territoriale.

La mise en subordination du judiciaire par la mécanisation de la fonction de juger (« la bouche qui prononce les paroles de la loi ») a eu peu de succès dès l’origine, car l’interdiction d’interpréter posée par l’article 12 de la loi des 16-24 août 1790 a été fortement vidée de sa substance par la décision du 15 floréal an IV (4 mai 1796) prononcée par le Tribunal¹ de cassation. Cette jurisprudence est consolidée par les articles 4 et 5 du Code napoléonien qui combattent autant le déni de justice, source de paralysie et d’ineffectivité du droit, que les velléités législatives des juges (bride la liberté d’interprétation retrouvée). Puis le référé législatif est abrogé par une loi du 1^er avril 1837, c'est-à-dire plus de tutelle structurelle quant à l’interprétation de la loi par la Cour de cassation.

Ainsi, à défaut de rendre docile toutes les bouches qui prononcent l’esprit des lois, il faut des hommes soumis à la cause du régime. Alors, il restait la subordination structurelle par le recrutement. Malgré une tradition d’inamovibilité du corps judiciaire, cet élément du statut du magistrat est loin d’assurer de manière systématique l’indépendance de ce corps. Ce n’est pas l’inamovibilité qui avait posé l’indépendance des parlements de l’Ancien Régime mais la vénalité puis l’hérédité de la charge d’officier de justice. Dès lors, l’inamovibilité avait ses « correctifs » pour ceux qui escomptaient une magistrature plus « volatile ».

Le contrôle de l’organe juridictionnel par le peuple et sa soumis au temps (mandat à temps) n’est pas une garantie de docilité vis-à-vis de l’Exécutif ni même vis-à-vis du Législatif. Cependant, le juge est soumis à une logique électoraliste (indépendance précaire) à l’instar du corps exécutif et du corps législatif. Ce qui en fait moins un juge et plus un politique, affectant à long terme la qualité de la justice qui se voudra populaire et un prolongement de la vindicte populaire (impartialité précaire).

Les révolutionnaires craignaient le pouvoir judiciaire, car même avec l’abolition de la patrimonialité des charges et des parlements, le système qu’ils ont pensé octroyait autant d’indépendance aux juges vis-à-vis de l’Exécutif ; D’où cet acharnement à l’encontre de la fonction de juger notamment par l’institution de mécanismes de subordination et d’abaissement fonctionnels, donc exit le mode électoral en faveur des juges.

Le mécanisme qui s’y substitue est celui de l’épuration² non par la voie populaire mais par la volonté de l’Exécutif.

Le recrutement des magistrats était fait directement par l’exécutif soit ils étaient choisis sur une liste de confiance préétablie soit ils étaient nommés. À chaque régime sa sélection et son épuration des magistrats fidèles au régime qui précédait. Ainsi, dans ces hypothèses l’inamovibilité est illusoire ou relativement précaire. Le recrutement par concours ne garantit pas davantage l’indépendance que ne le ferait l’inamovibilité. Si l’Exécutif conserve une pesanteur sur la carrière des magistrats, c'est-à-dire s’il détient le pouvoir disciplinaire et d’avancement promotionnel.

Tous ces processus qui visaient à obtenir un corps judiciaire docile, un juge vigie ; continuent la logique qui a favorisé le maintien du concept d’administrateur-juge et qui a avorté le contrôle (même politique) de la loi. Il s’agit d’une logique autoritaire. Le dualisme des ordres juridictionnels et corrélativement l’indépendance et l’impartialité du juge sont parmi les éléments qui marquent une avancée véritablement démocratique de l’organisation judiciaire, une marche vers l’état de droit.

Il n’y a pas d’autorité judiciaire³ sans indépendance ni impartialité.

La notion de gouvernance est indiscutablement de ces termes qui, étant fortement polysémique, sont utilisés à toutes les occasions mêmes les plus inappropriées à tel point qu’il semblerait que voulant tout dire au final ils ne veulent plus rien dire. Cependant, il y a moyen de sauver la notion de gouvernance territoriale du grand vide¹ sémantique qu’elle côtoie. En effet, dans la mesure où toutes les fois qu’il en est fait usage, les situations qu’elle tend à décrire ont pour point commun de vouloir s’éloigner voire se détourner d’une mécanique de gouvernement fortement marquée par l’existence d’une hiérarchie entre les différents acteurs susceptibles d’intervenir. La gouvernance recouvre un processus d’interrelation voire d’interconnexion entre des acteurs dont l’élément de liaison est l’antinomie d’une relation de subordination ou de tutelle. L’efficacité recherchée par la notion de gouvernance tient d’une dialectique collaborative, c’est-à-dire que les acteurs souverains et égaux agissent de concert, chacun dans leurs sphères de compétence, pour la réalisation ou la sauvegarde d’un intérêt économique, social ou environnemental qui leur est commun. Donc la gouvernance est d’une essence conventionnelle car elle a pour source l’autonomie de la volonté des acteurs qui a priori s’associent librement afin de gérer en commun une affaire qui les intéresse tous. Paradigme² étatique, la gouvernance implique toujours deux données concrètes. D’une part, il s’agit des acteurs, c’est-à-dire d’une population ou encore d’entités juridiques privées (notamment associations) ou publiques. D’autre part, la gouvernance à nécessairement une réalité spatiale qui peut être internationale, nationale ou territoriale (locale).

Cela étant, qu’elle peut être la consistance ou la réalité d’une notion telle que la gouvernance territoriale au sein d’une France, République indivisible, dont l’organisation territoriale est décentralisée ?

Le principe d’indivisibilité du territoire ne semble pas favorable à l’installation d’une mécanique de gouvernance si ce dernier doit être perçu comme un monolithe. Car dans cette configuration la coordination des actions ne peut être que hiérarchique.

Les principes fondamentaux d’une organisation territoriale indivisible et décentralisée

Historiquement, le principe de l’indivisibilité de l’organisation territoriale tenait au fait que la France a été, durablement, caractérisée par la centralisation de tous les pouvoirs administratifs sur les autorités de l'État chargées de la gestion à la fois des intérêts généraux de la nation et des affaires locales. Ce monolithe administratif, dont la transmission était assurée par les préfets (autorité administrative déconcentrée), affirmait une configuration de gestion par principe gouvernementale, c’est-à-dire hiérarchisée ou tutélaire, des acteurs locaux par une administration centralisatrice généralement (pas toujours) éloignée des réalités et pesanteurs locales.

En 1982, l’indivisibilité du territoire de la République française a évolué³ vers une version fragmentée sans pour autant donné naissance à un État fédéral. En effet, la loi de décentralisation a entamé la dilution d’une organisation centralisée au profit d’une organisation décentralisée mettant un terme à un principe de tutelle ou de gestion directe par l’État des affaires locales. Le démembrement et l’autonomisation des entités locales de gestion d’une parcelle du territoire de la République sont concrétisés notamment par le transfert du pouvoir exécutif au département et à la région qui, par ailleurs, acquiert à cette occasion le « grade » de collectivité territoriale. La décentralisation ainsi que l’efficacité portée par ce mouvement, c’est-à-dire l’autonomisation des gestionnaires politico-administratifs locaux, est consacrée⁴ constitutionnellement par la révision de la Constitution de 1958 par la loi constitutionnelle n°2003-276 en date du 28 mars 2003.

Dès lors, la décentralisation possède ses fondamentaux constitutionnels qui faut extirper tant de l’article 1 que des articles 72, 72-1, 72-2 de la Constitution de 1958. En effet, l’organisation décentralisée (art. 1 de la Constitution) de la République est composée de collectivités territoriales qui sont (art. 72 al.1 de la Constitution), sauf substitution ou fusion procédée par la loi : les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74. Ainsi, est constitutionnellement posée le fait qu’au sein d’une même parcelle du territoire indivisible de la République existe une multiplicité⁵ de collectivités territoriales. Concrètement, ces entités politico-administratives occupent le même coin de terre républicain. En outre, elles ont toutes vocation à prendre, en priorité et conformément à un objectif de libre administration (art. 72 al.3 et art. 72-2 al.1 de la Constitution), des décisions de proximité (art. 72 al.2 de la Constitution) dans l’ensemble de leurs sphères de compétence. Enfin, la coexistence des collectivités territoriales sur une même parcelle de terre ne peut être l’opportunité d’une mise en tutelle d’une ou plusieurs collectivités par l’une ou plusieurs autres (art. 72 al.5 de la Constitution).

Au regard de tous cela, il est perceptible que les principes, dorénavant, constitutionnels qui jalonnent la décentralisation, c’est-à-dire la libre administration, le principe de subsidiarité, l’interdiction de la tutelle, les blocs de compétences, le pouvoir réglementaire local, la démocratie locale ; interdisent la pratique d’un gouvernement territorial. Au contraire, ces principes imposent la réalisation d’une synergie indispensable à la cohérence de l’organisation décentralisée de l’indivisibilité de la République.

La gouvernance territoriale une synergie indispensable à une organisation territoriale indivisible et décentralisée

Les collectivités territoriales de la République s’administrent librement et ne peuvent, en principe, supporter aucune tutelle⁶ d’autres collectivités territoriales ou de l’État. Cela étant, la coexistence de ses autonomies locales suggère, dans un objectif de bonne administration⁷ de la décentralisation, de poser une synergie propre à donner à la cohabitation des collectivités territoriales sur une même parcelle de terre la cohérence indispensable à la bonne gestion des affaires locales. En effet, si de jure le législateur puis le constituant ont opté pour un cloisonnement⁸ des collectivités territoriales, corollaire notamment du principe de libre administration et d’interdiction de tutelle ; de facto il y a enchevêtrement⁹ voire doublon compte tenu du pluralisme et de l’interconnexion de la réalité territoriale. Les collectivités territoriales gèrent la même population et le même territoire, donc elles sont souvent en présence d’intérêts communs. Ainsi, de jure, sur le même projet il y a des sphères d’intervention différentes qui non coordonnées produisent une cacophonie réalisée par le gaspillage d’énergie et de ressources financières. Par conséquent, l’effort collaboratif est une exigence « […] lorsque l’exercice d’une compétence nécessite le concours de plusieurs collectivités territoriales¹⁰ […] ». Cette situation de concours de compétence est en fait le principe de la gestion territoriale. Cela étant, l’article 72 al.5 de la Constitution permet au législateur de faire que l’une des collectivités ou que l’un de leurs groupements puisse organiser les modalités de leur action commune, mais cette permission constitutionnelle interdit¹¹ au législateur de poser un chef de fil gouvernant l’action commune ; ce dernier doit être un coordinateur, un médiateur ou un mandataire.

Le pluralisme des collectivités territoriales et l’autonomie¹² de gestion qui le caractérise posent la parcelle de terre républicaine (morceau du tout indivisible) au sein d’une diversité de volontés qui doivent s’accorder afin de pourvoir au mieux de leurs compétences respectives au développement et l’épanouissement du territoire et de la population qui en sont le support matériel. L’effort collaboratif est une efficacité tirée d’une méta-norme constitutionnelle qui procède une synergie au nom de la bonne administration de l’organisation décentralisée du territoire indivisible de la République. Cette méta-morne peut être identifiée par le concept de « gouvernance territoriale ».

La gouvernance territoriale est une méta-norme constitutionnelle car sa principale utilité est d’instituer une coopération¹³ entre les autonomies locales et l’État qui matérialise la cohérence¹⁴, l’effectivité et l’efficacité indispensable aux principes posés par la constitution c’est-à-dire : la libre administration, le principe de subsidiarité, l’interdiction de la tutelle, les blocs de compétences, le pouvoir réglementaire local, la démocratie locale. Par ailleurs, dans la continuité de la recherche de l’efficacité et de la cohérence (avec sa réalité géostratégique) de la gestion des affaires locales et des autonomies locales, la gouvernance territoriale (norme de synergie) est également entendue comme un vecteur de coopération transfrontalière¹⁵.

Sans synergie, sans effort collaboratif, la décentralisation poserait l’indivisibilité du territoire dans une précarité quasi-permanent. Cela dit en passant, cette synergie ne s’installe pas spontanément, parfois, elle doit lutter contre les clivages politiques qui gouvernent chaque collectivité territoriale. En outre, l’effort collaboratif ne doit pas occulter la nécessité de rationaliser les compétences des collectivités territoriales et, dans une certaine mesure, il faut peut-être envisager la réduction du nombre d’échelon politico-administratif. C’est en ce sens que se sont exprimés plusieurs rapports¹⁶ notamment l’expertise faite par Monsieur Balladur qui a pour beaucoup inspiré la réforme des collectivités territoriales récemment adoptée. Par ailleurs, en outre-mer, notamment en Martinique et en Guyane est, pour l’heure, en cours de conception la collectivité territoriale devant se substituer au département et à la région (art. 73 al.7 de la Constitution). Dans leurs présentations respectives, il semble que ces changements tendent à diluer l’effort collaboratif au profit d’un mode plus classique de gestion notamment portée vers une centralisation territoriale des compétences.

La dilution ou le renforcement de la gouvernance territoriale par l’aménagement du fonctionnement des collectivités territoriales

La configuration initialement posée par les articles 72, 72-1 et 72-2 de la Constitution qui semble imposer un effort collaboratif peut être aménagée autrement notamment conformément à l’article 73 al.7 ou 74 de la Constitution.

En effet, le premier texte en autorisant, conformément aux dispositions de l’article 72-4 de la Constitution, le législateur à créer soit une collectivité territoriale se substituant à un département et à une région soit une assemblée unique pour ces deux collectivités ; travail à une bonne administration de la décentralisation par la fusion. Autrement dit, afin d’atténuer les effets de l’impératif de libre administration et de la prohibition de la tutelle, la fusion de collectivité ou la fusion d’assemblée intègre la synergie qui devrait trouver à s’appliquer entre des entités totalement distinctes dans le fonctionnement d’une collectivité unique substituée ou d’une assemblée unique pour deux collectivités territoriales aux sphères de compétences différentes mais susceptibles d’être en concours. De ce point de vue, il est vrai que sur un territoire monodépartemental l’une ou l’autre option ne manque pas de pertinence dans la mesure où elles aménagent¹⁷ considérablement l’effort collaboratif par la réduction franche ou virtuelle d’un acteur territorial public. Du point de vue de la finalisation de l’autonomisation locale, les options précédemment décrites maintiennent le statut quo ante¹⁸ c’est-à-dire que les compétences sont constantes qu’il s’agisse d’une fusion par substitution de collectivité ou d’une fusion par l’unicité d’assemblée.

Le second texte (art. 74 de la Constitution) pose une collectivité territoriale dans le contenu reste à être pensé par la parcelle de territoire républicain intéressée. Cela étant, il y a une certitude. Il s’agit d’une collectivité unique qui ne se contenterait pas de se substituer à deux autres car elle a vocation à définir elle-même son degré d’autonomie via le nombre et le type de compétences que l’État accepterait de lui transférer définitivement¹⁹. Au-delà de cette donnée relative aux nouvelles compétences, au niveau de l’effort collaboratif il semble, d’une part que l’apport soit le même que les options de l’article 73 al.7 de Constitution dans la mesure où a priori il y aurait logiquement disparition de deux acteurs au profit d’un, sauf à concevoir une collectivité au sens de l’article 74 qui serait une « collectivité territoriale fédération » ce qui ne semble pas pertinent sur un territoire monodépartemental, mais qui participerait à l’institution d’une synergie de type fédérale voir confédérale. D’autre part, dans la mesure où cette collectivité au sens de l’article 74 suppute une réévaluation à la hausse des compétences et donc de l’autonomisation ; il est plausible de penser que l’effort collaboratif (la gouvernance territoriale) soit d’un niveau différent tant vis-à-vis des communes que vis-à-vis de l’État qui auront à faire à une collectivité semi-étatique ou quasi-étatique selon le degré de compétences transmises et sans que soit dénaturé le caractère indivisible et décentralisée de la République.

Enfin, au regard de la récente²⁰ création des conseillers territoriaux qui auront à siéger tant au sein du conseil général qu’au sein du conseil régional ; là, il s’agit d’une fusion par unicité²¹ des représentants²². Les hommes sources de l’initiative politico-administrative étant les mêmes au sein de l’assemblée délibérante de chaque collectivité territoriale, la synergie²³ est inhérente à l’unicité des représentants, sauf schizophrénie de ces derniers.

Ainsi, pour l’heure, compte tenu des principes constitutionnels qui gouvernent la décentralisation et malgré les modifications à venir, la gouvernance territoriale parce qu’elle constitue un effort collaboratif indispensable à la bonne administration de la décentralisation semble être une efficacité qui a de beaux jours devant-elle et dont le législateur ou le constituant devraient voir à institutionnaliser davantage afin de ne pas la laisser aux aléas électoraux ou ne pas la soumettre à la mésintelligence d’acteurs incapables de faire abstraction de leurs différents au profit des intérêts qu’ils doivent nécessairement avoir en commun, c’est-à-dire le développement et l’épanouissement d’un territoire et d’une population parcelle de l’indivisibilité d’une République ayant une organisation décentralisée.