Mots d'un juriste

La mise en subordination du judiciaire par la mécanisation de la fonction de juger (« la bouche qui prononce les paroles de la loi ») a eu peu de succès dès l’origine, car l’interdiction d’interpréter posée par l’article 12 de la loi des 16-24 août 1790 a été fortement vidée de sa substance par la décision du 15 floréal an IV (4 mai 1796) prononcée par le Tribunal¹ de cassation. Cette jurisprudence est consolidée par les articles 4 et 5 du Code napoléonien qui combattent autant le déni de justice, source de paralysie et d’ineffectivité du droit, que les velléités législatives des juges (bride la liberté d’interprétation retrouvée). Puis le référé législatif est abrogé par une loi du 1^er avril 1837, c'est-à-dire plus de tutelle structurelle quant à l’interprétation de la loi par la Cour de cassation.

Ainsi, à défaut de rendre docile toutes les bouches qui prononcent l’esprit des lois, il faut des hommes soumis à la cause du régime. Alors, il restait la subordination structurelle par le recrutement. Malgré une tradition d’inamovibilité du corps judiciaire, cet élément du statut du magistrat est loin d’assurer de manière systématique l’indépendance de ce corps. Ce n’est pas l’inamovibilité qui avait posé l’indépendance des parlements de l’Ancien Régime mais la vénalité puis l’hérédité de la charge d’officier de justice. Dès lors, l’inamovibilité avait ses « correctifs » pour ceux qui escomptaient une magistrature plus « volatile ».

Le contrôle de l’organe juridictionnel par le peuple et sa soumis au temps (mandat à temps) n’est pas une garantie de docilité vis-à-vis de l’Exécutif ni même vis-à-vis du Législatif. Cependant, le juge est soumis à une logique électoraliste (indépendance précaire) à l’instar du corps exécutif et du corps législatif. Ce qui en fait moins un juge et plus un politique, affectant à long terme la qualité de la justice qui se voudra populaire et un prolongement de la vindicte populaire (impartialité précaire).

Les révolutionnaires craignaient le pouvoir judiciaire, car même avec l’abolition de la patrimonialité des charges et des parlements, le système qu’ils ont pensé octroyait autant d’indépendance aux juges vis-à-vis de l’Exécutif ; D’où cet acharnement à l’encontre de la fonction de juger notamment par l’institution de mécanismes de subordination et d’abaissement fonctionnels, donc exit le mode électoral en faveur des juges.

Le mécanisme qui s’y substitue est celui de l’épuration² non par la voie populaire mais par la volonté de l’Exécutif.

Le recrutement des magistrats était fait directement par l’exécutif soit ils étaient choisis sur une liste de confiance préétablie soit ils étaient nommés. À chaque régime sa sélection et son épuration des magistrats fidèles au régime qui précédait. Ainsi, dans ces hypothèses l’inamovibilité est illusoire ou relativement précaire. Le recrutement par concours ne garantit pas davantage l’indépendance que ne le ferait l’inamovibilité. Si l’Exécutif conserve une pesanteur sur la carrière des magistrats, c'est-à-dire s’il détient le pouvoir disciplinaire et d’avancement promotionnel.

Tous ces processus qui visaient à obtenir un corps judiciaire docile, un juge vigie ; continuent la logique qui a favorisé le maintien du concept d’administrateur-juge et qui a avorté le contrôle (même politique) de la loi. Il s’agit d’une logique autoritaire. Le dualisme des ordres juridictionnels et corrélativement l’indépendance et l’impartialité du juge sont parmi les éléments qui marquent une avancée véritablement démocratique de l’organisation judiciaire, une marche vers l’état de droit.

Il n’y a pas d’autorité judiciaire³ sans indépendance ni impartialité.

La notion de gouvernance est indiscutablement de ces termes qui, étant fortement polysémique, sont utilisés à toutes les occasions mêmes les plus inappropriées à tel point qu’il semblerait que voulant tout dire au final ils ne veulent plus rien dire. Cependant, il y a moyen de sauver la notion de gouvernance territoriale du grand vide¹ sémantique qu’elle côtoie. En effet, dans la mesure où toutes les fois qu’il en est fait usage, les situations qu’elle tend à décrire ont pour point commun de vouloir s’éloigner voire se détourner d’une mécanique de gouvernement fortement marquée par l’existence d’une hiérarchie entre les différents acteurs susceptibles d’intervenir. La gouvernance recouvre un processus d’interrelation voire d’interconnexion entre des acteurs dont l’élément de liaison est l’antinomie d’une relation de subordination ou de tutelle. L’efficacité recherchée par la notion de gouvernance tient d’une dialectique collaborative, c’est-à-dire que les acteurs souverains et égaux agissent de concert, chacun dans leurs sphères de compétence, pour la réalisation ou la sauvegarde d’un intérêt économique, social ou environnemental qui leur est commun. Donc la gouvernance est d’une essence conventionnelle car elle a pour source l’autonomie de la volonté des acteurs qui a priori s’associent librement afin de gérer en commun une affaire qui les intéresse tous. Paradigme² étatique, la gouvernance implique toujours deux données concrètes. D’une part, il s’agit des acteurs, c’est-à-dire d’une population ou encore d’entités juridiques privées (notamment associations) ou publiques. D’autre part, la gouvernance à nécessairement une réalité spatiale qui peut être internationale, nationale ou territoriale (locale).

Cela étant, qu’elle peut être la consistance ou la réalité d’une notion telle que la gouvernance territoriale au sein d’une France, République indivisible, dont l’organisation territoriale est décentralisée ?

Le principe d’indivisibilité du territoire ne semble pas favorable à l’installation d’une mécanique de gouvernance si ce dernier doit être perçu comme un monolithe. Car dans cette configuration la coordination des actions ne peut être que hiérarchique.

Les principes fondamentaux d’une organisation territoriale indivisible et décentralisée

Historiquement, le principe de l’indivisibilité de l’organisation territoriale tenait au fait que la France a été, durablement, caractérisée par la centralisation de tous les pouvoirs administratifs sur les autorités de l'État chargées de la gestion à la fois des intérêts généraux de la nation et des affaires locales. Ce monolithe administratif, dont la transmission était assurée par les préfets (autorité administrative déconcentrée), affirmait une configuration de gestion par principe gouvernementale, c’est-à-dire hiérarchisée ou tutélaire, des acteurs locaux par une administration centralisatrice généralement (pas toujours) éloignée des réalités et pesanteurs locales.

En 1982, l’indivisibilité du territoire de la République française a évolué³ vers une version fragmentée sans pour autant donné naissance à un État fédéral. En effet, la loi de décentralisation a entamé la dilution d’une organisation centralisée au profit d’une organisation décentralisée mettant un terme à un principe de tutelle ou de gestion directe par l’État des affaires locales. Le démembrement et l’autonomisation des entités locales de gestion d’une parcelle du territoire de la République sont concrétisés notamment par le transfert du pouvoir exécutif au département et à la région qui, par ailleurs, acquiert à cette occasion le « grade » de collectivité territoriale. La décentralisation ainsi que l’efficacité portée par ce mouvement, c’est-à-dire l’autonomisation des gestionnaires politico-administratifs locaux, est consacrée⁴ constitutionnellement par la révision de la Constitution de 1958 par la loi constitutionnelle n°2003-276 en date du 28 mars 2003.

Dès lors, la décentralisation possède ses fondamentaux constitutionnels qui faut extirper tant de l’article 1 que des articles 72, 72-1, 72-2 de la Constitution de 1958. En effet, l’organisation décentralisée (art. 1 de la Constitution) de la République est composée de collectivités territoriales qui sont (art. 72 al.1 de la Constitution), sauf substitution ou fusion procédée par la loi : les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74. Ainsi, est constitutionnellement posée le fait qu’au sein d’une même parcelle du territoire indivisible de la République existe une multiplicité⁵ de collectivités territoriales. Concrètement, ces entités politico-administratives occupent le même coin de terre républicain. En outre, elles ont toutes vocation à prendre, en priorité et conformément à un objectif de libre administration (art. 72 al.3 et art. 72-2 al.1 de la Constitution), des décisions de proximité (art. 72 al.2 de la Constitution) dans l’ensemble de leurs sphères de compétence. Enfin, la coexistence des collectivités territoriales sur une même parcelle de terre ne peut être l’opportunité d’une mise en tutelle d’une ou plusieurs collectivités par l’une ou plusieurs autres (art. 72 al.5 de la Constitution).

Au regard de tous cela, il est perceptible que les principes, dorénavant, constitutionnels qui jalonnent la décentralisation, c’est-à-dire la libre administration, le principe de subsidiarité, l’interdiction de la tutelle, les blocs de compétences, le pouvoir réglementaire local, la démocratie locale ; interdisent la pratique d’un gouvernement territorial. Au contraire, ces principes imposent la réalisation d’une synergie indispensable à la cohérence de l’organisation décentralisée de l’indivisibilité de la République.

La gouvernance territoriale une synergie indispensable à une organisation territoriale indivisible et décentralisée

Les collectivités territoriales de la République s’administrent librement et ne peuvent, en principe, supporter aucune tutelle⁶ d’autres collectivités territoriales ou de l’État. Cela étant, la coexistence de ses autonomies locales suggère, dans un objectif de bonne administration⁷ de la décentralisation, de poser une synergie propre à donner à la cohabitation des collectivités territoriales sur une même parcelle de terre la cohérence indispensable à la bonne gestion des affaires locales. En effet, si de jure le législateur puis le constituant ont opté pour un cloisonnement⁸ des collectivités territoriales, corollaire notamment du principe de libre administration et d’interdiction de tutelle ; de facto il y a enchevêtrement⁹ voire doublon compte tenu du pluralisme et de l’interconnexion de la réalité territoriale. Les collectivités territoriales gèrent la même population et le même territoire, donc elles sont souvent en présence d’intérêts communs. Ainsi, de jure, sur le même projet il y a des sphères d’intervention différentes qui non coordonnées produisent une cacophonie réalisée par le gaspillage d’énergie et de ressources financières. Par conséquent, l’effort collaboratif est une exigence « […] lorsque l’exercice d’une compétence nécessite le concours de plusieurs collectivités territoriales¹⁰ […] ». Cette situation de concours de compétence est en fait le principe de la gestion territoriale. Cela étant, l’article 72 al.5 de la Constitution permet au législateur de faire que l’une des collectivités ou que l’un de leurs groupements puisse organiser les modalités de leur action commune, mais cette permission constitutionnelle interdit¹¹ au législateur de poser un chef de fil gouvernant l’action commune ; ce dernier doit être un coordinateur, un médiateur ou un mandataire.

Le pluralisme des collectivités territoriales et l’autonomie¹² de gestion qui le caractérise posent la parcelle de terre républicaine (morceau du tout indivisible) au sein d’une diversité de volontés qui doivent s’accorder afin de pourvoir au mieux de leurs compétences respectives au développement et l’épanouissement du territoire et de la population qui en sont le support matériel. L’effort collaboratif est une efficacité tirée d’une méta-norme constitutionnelle qui procède une synergie au nom de la bonne administration de l’organisation décentralisée du territoire indivisible de la République. Cette méta-morne peut être identifiée par le concept de « gouvernance territoriale ».

La gouvernance territoriale est une méta-norme constitutionnelle car sa principale utilité est d’instituer une coopération¹³ entre les autonomies locales et l’État qui matérialise la cohérence¹⁴, l’effectivité et l’efficacité indispensable aux principes posés par la constitution c’est-à-dire : la libre administration, le principe de subsidiarité, l’interdiction de la tutelle, les blocs de compétences, le pouvoir réglementaire local, la démocratie locale. Par ailleurs, dans la continuité de la recherche de l’efficacité et de la cohérence (avec sa réalité géostratégique) de la gestion des affaires locales et des autonomies locales, la gouvernance territoriale (norme de synergie) est également entendue comme un vecteur de coopération transfrontalière¹⁵.

Sans synergie, sans effort collaboratif, la décentralisation poserait l’indivisibilité du territoire dans une précarité quasi-permanent. Cela dit en passant, cette synergie ne s’installe pas spontanément, parfois, elle doit lutter contre les clivages politiques qui gouvernent chaque collectivité territoriale. En outre, l’effort collaboratif ne doit pas occulter la nécessité de rationaliser les compétences des collectivités territoriales et, dans une certaine mesure, il faut peut-être envisager la réduction du nombre d’échelon politico-administratif. C’est en ce sens que se sont exprimés plusieurs rapports¹⁶ notamment l’expertise faite par Monsieur Balladur qui a pour beaucoup inspiré la réforme des collectivités territoriales récemment adoptée. Par ailleurs, en outre-mer, notamment en Martinique et en Guyane est, pour l’heure, en cours de conception la collectivité territoriale devant se substituer au département et à la région (art. 73 al.7 de la Constitution). Dans leurs présentations respectives, il semble que ces changements tendent à diluer l’effort collaboratif au profit d’un mode plus classique de gestion notamment portée vers une centralisation territoriale des compétences.

La dilution ou le renforcement de la gouvernance territoriale par l’aménagement du fonctionnement des collectivités territoriales

La configuration initialement posée par les articles 72, 72-1 et 72-2 de la Constitution qui semble imposer un effort collaboratif peut être aménagée autrement notamment conformément à l’article 73 al.7 ou 74 de la Constitution.

En effet, le premier texte en autorisant, conformément aux dispositions de l’article 72-4 de la Constitution, le législateur à créer soit une collectivité territoriale se substituant à un département et à une région soit une assemblée unique pour ces deux collectivités ; travail à une bonne administration de la décentralisation par la fusion. Autrement dit, afin d’atténuer les effets de l’impératif de libre administration et de la prohibition de la tutelle, la fusion de collectivité ou la fusion d’assemblée intègre la synergie qui devrait trouver à s’appliquer entre des entités totalement distinctes dans le fonctionnement d’une collectivité unique substituée ou d’une assemblée unique pour deux collectivités territoriales aux sphères de compétences différentes mais susceptibles d’être en concours. De ce point de vue, il est vrai que sur un territoire monodépartemental l’une ou l’autre option ne manque pas de pertinence dans la mesure où elles aménagent¹⁷ considérablement l’effort collaboratif par la réduction franche ou virtuelle d’un acteur territorial public. Du point de vue de la finalisation de l’autonomisation locale, les options précédemment décrites maintiennent le statut quo ante¹⁸ c’est-à-dire que les compétences sont constantes qu’il s’agisse d’une fusion par substitution de collectivité ou d’une fusion par l’unicité d’assemblée.

Le second texte (art. 74 de la Constitution) pose une collectivité territoriale dans le contenu reste à être pensé par la parcelle de territoire républicain intéressée. Cela étant, il y a une certitude. Il s’agit d’une collectivité unique qui ne se contenterait pas de se substituer à deux autres car elle a vocation à définir elle-même son degré d’autonomie via le nombre et le type de compétences que l’État accepterait de lui transférer définitivement¹⁹. Au-delà de cette donnée relative aux nouvelles compétences, au niveau de l’effort collaboratif il semble, d’une part que l’apport soit le même que les options de l’article 73 al.7 de Constitution dans la mesure où a priori il y aurait logiquement disparition de deux acteurs au profit d’un, sauf à concevoir une collectivité au sens de l’article 74 qui serait une « collectivité territoriale fédération » ce qui ne semble pas pertinent sur un territoire monodépartemental, mais qui participerait à l’institution d’une synergie de type fédérale voir confédérale. D’autre part, dans la mesure où cette collectivité au sens de l’article 74 suppute une réévaluation à la hausse des compétences et donc de l’autonomisation ; il est plausible de penser que l’effort collaboratif (la gouvernance territoriale) soit d’un niveau différent tant vis-à-vis des communes que vis-à-vis de l’État qui auront à faire à une collectivité semi-étatique ou quasi-étatique selon le degré de compétences transmises et sans que soit dénaturé le caractère indivisible et décentralisée de la République.

Enfin, au regard de la récente²⁰ création des conseillers territoriaux qui auront à siéger tant au sein du conseil général qu’au sein du conseil régional ; là, il s’agit d’une fusion par unicité²¹ des représentants²². Les hommes sources de l’initiative politico-administrative étant les mêmes au sein de l’assemblée délibérante de chaque collectivité territoriale, la synergie²³ est inhérente à l’unicité des représentants, sauf schizophrénie de ces derniers.

Ainsi, pour l’heure, compte tenu des principes constitutionnels qui gouvernent la décentralisation et malgré les modifications à venir, la gouvernance territoriale parce qu’elle constitue un effort collaboratif indispensable à la bonne administration de la décentralisation semble être une efficacité qui a de beaux jours devant-elle et dont le législateur ou le constituant devraient voir à institutionnaliser davantage afin de ne pas la laisser aux aléas électoraux ou ne pas la soumettre à la mésintelligence d’acteurs incapables de faire abstraction de leurs différents au profit des intérêts qu’ils doivent nécessairement avoir en commun, c’est-à-dire le développement et l’épanouissement d’un territoire et d’une population parcelle de l’indivisibilité d’une République ayant une organisation décentralisée.

Il ne s’agit pas de réfléchir sur la nature du dualisme juridictionnel car il semble que dans ce cas qu’il faille sonder les âmes. Ce qui importe, c’est principalement d’appréhender le processus mental qui a imposé ou qui est le prologue de l’institutionnalisation d’un système juridictionnel sous la forme d’un dualisme des ordres de juridictions. L’homo juridicus, modèle intellectuel synthèse des entités susceptibles d’être architecte d’un système juridictionnel (Constituant, Législateur, Exécutif en tant que pouvoir réglementaire), est délimité dans son action et ses choix par deux contraintes indéfectibles : sa rationalité et son environnement.

Les faits qui composent la réalité préexistent à l’ordre de l’homo juridicus. D’ailleurs, il est lui-même un fait de la réalité qui précède l’ordre juridique. Toutefois, avant de poursuivre la réflexion, il est important de souligner qu’il ne faut pas assimiler la locution « réalité préexistante » à celle « d’ordre social organisé » envisagée par Santi ROMANO¹ et qui selon cet auteur préexiste à l’ordre juridique. Toutefois, de cet auteur, il faut conserver la perspective pluraliste. En l’espèce, La réalité préexistante est la nature dans toute sa force. Donc, il ne s’agit pas d’un ordre humain mais du réel matérialisé par la biosphère. Cette dernière est une sorte de « désordre » que l’homo juridicus souhaite ordonner et soumettre à une signification. Dans cette hypothèse il est question de domination ; non sur le plan physique (ce qui n’est pas à exclure pour autant) mais surtout en ce que donner un sens permet de façonner et donc d’imposer une structure.

Au sein de ce qu’il a lieu de nommer « désordre naturel » ou réalité préexistante, les éléments qui le composent ont un rapport de causalité. De là, tous les faits y sont des causes et des effets. Aussi, comme l’homo juridicus est lui-même un fait au sein de cette réalité. Par conséquent, il est également cause et effet. L’homo juridicus pour établir un ordre, transcende la réalité préexistante à fin de soumission de celle-ci au sens² donné par sa rationalité. En effet, les faits constitutifs du désordre naturel sont l’objet principal de l’homo juridicus, mais ce dernier ne cherche pas à affronter la causalité qui est une fatalité physique. Au contraire, il aspire à imposer un autre type de causalité qu’il faut nommer imputabilité³. C’est ainsi que l’homo juridicus identifie les faits du désordre naturel afin de les englober dans un ordre établi par lui. Dans cet ordre, les faits identifiés se voient imputer d’autres effets que ceux qui sont fatalement issus de la causalité physique. Les effets civils imputables sont définis par l’homo juridicus. Ces derniers correspondent au projet sociétal matérialisé dans l’ordre juridique. Les faits identifiés auxquels sont imputables des effets juridiques ou civils, constituent un ordre de validité. Au sein de ce système rationnel, la norme juridique qui est également assimilable aux verbes descriptifs de situations civiles, précède la sanction ou autrement dit, les effets juridiques imputables aux situations décrites. À défaut d’un tel mécanisme, il existe un discours qui, acceptable par la majorité des intéressés, repose sur un principe préexistant et propre à justifier a posteriori la sanction (effet civil).

Cela étant, en tout état de cause, il y a une norme qui porte l’identification ou un principe à partir duquel elle peut être déduite. Les identifications sont associées à une causalité juridique. L’ordre de validité formé par ces dernières constitue le support des situations qui sont susceptibles de sanctions. Ces situations susceptibles de sanctions via l’intervention d’un organe disposant de la juridictio sont classées selon le type de perception adopté par l’homo juridicus. Le classement des situations justiciables est un processus catégoriel nécessaire à l’intelligibilité et au caractère opérationnel de l’ordre de validité car il propose un système d’identification qui permet la qualification du fait générateur du contrôle juridictionnel.

En effet, la normalisation de la situation déviante est possible uniquement si elle est identifiable. Aussi, l’identification et le traitement de la déviance sont plus aisés si le système de validité est un ordre rationnellement organisé. Cependant, cette organisation logique n’impose pas la mise en œuvre d’une structure dichotomique du système qui a pour fonction d’expurger la réalité civile. Attribuer cette option organisationnelle au hasard n’est pas une explication satisfaisante. L’homo juridicus lève les options qui se posent à lui avant tout dans une optique stratégique. Aussi, même si ceci ne signifie pas qu’il contrôle la totalité des conséquences de ces choix ; cette proposition a le mérite de rendre intelligible et accessible les données qui auraient commandé le choix d’un dualisme des ordres juridictionnels.

La « sensibilité » à travers laquelle l’homo juridicus perçoit la réalité doit avoir une incidence non négligeable sur le choix de la ligne directrice d’un classement. Il faut comprendre que l’axe de classement reflète le type de perception qui aura été privilégiée. Cela signifie que lors du processus de mise en place de schèmes⁴, l’homo juridicus peut décider de structurer son ordre rationnel comme un tout monolithique ou comme un tout fragmenté ou encore comme une dualité. Ce qui correspondrait à n’avoir qu’un droit ou un droit civil composé de subdivisions ou encore une dichotomie droit civil - droit pénal. En outre, il pourrait s’agir de percevoir l’ordre rationnel sous un angle mystique (divinité – humanité) ou politique (gouvernants – gouvernés). Cette perception sensitive peut donc répondre d’une autre rationalité que celle qui est inhérente à l’homo juridicus. Ceci pose donc l’idée selon laquelle : le modèle intellectuel de la rationalité de l’acteur juridique n’est pas un paradigme autarcique et apathique, c'est-à-dire qu’il est ni apolitique, ni areligieux, ni amoral. Ces choix stratégiques et l’institutionnalisation des faits de la réalité préexistante répondent nécessairement à une logique.

Le monisme, le dualisme ou le pluralisme d’un système ne peuvent être une exception à cette pesanteur. La répartition des activités justiciables (eventus judicii)⁵ entre différentes juridictions ou ordres de juridictions procède d’un raisonnement dont l’objectif premier est de faire un tri (objectif ou subjectif) entre les situations justiciables. Alors, vraisemblablement la morphologie d’ensemble de la mécanique qui bénéficie de la méthode ne peut s’affranchir de l’axe directeur du classement. L’objectif de l’homo juridicus est de soumettre la société (lato sensu) dont il fait partie à son commandement. Par conséquent, en tant qu’être de raison il doit établir un champ d’intervention, une sphère de compétence juridique et juridictionnelle. La juridicité de ses commandements est une garantie de leurs efficacités et de leurs effectivités.

Dans cette hypothèse, l’institutionnalisation de la domination de l’homo juridicus ne peut se faire sans adopter la logique d’une entité catégorielle, qu’elle soit de genre monolithique, dichotomique ou pluraliste. Quel que soit le choix du paradigme catégoriel, il reste à l’homo juridicus à déterminer les critères de différenciation compatibles au sens qu’il a donné au « désordre naturel ». Les critères de différenciation doivent être puisés dans la rationalité constituée par l’ordre juridique sinon il y aura une incohérence entre l’objectif et le moyen. En effet, un système juridictionnel qui utiliserait des critères incompatibles avec ceux de l’ordre juridique serait parfaitement inefficace. En outre, Il existe une quantité non négligeable de critères de différenciation susceptibles de structurer la mécanique juridictionnelle en bonne intelligence avec la réalité juridico-politique. Un certain réalisme s’impose donc à l’homo juridicus.

Le réalisme des nombreuses bases discriminantes existantes est tout aussi plausible que celle qui fait actuellement autorité lorsqu’il est abordé la question du dualisme des ordres juridictionnels. Le processus mental dépeint précédemment, montre que la dichotomie⁶ droit privé – droit public ne semble pas être irrésistible. Tous les systèmes juridictionnels ne sont pas structuré par un dualisme des ordres juridictionnel. Il ne s’agit pas d’une vérité physique (comme les lois de la pesanteur, par exemple) mais d’une signification contestable et contestée dont la force causale tient principalement de l’intellect. Ainsi, le monisme juridictionnel, le dualisme des ordres de juridiction et le pluralisme des ordres juridictionnels sont porteurs ou garants d’une signification qui ne tient ni de la spontéparité ni du hasard. Il existe des contraintes qui, intérieures ou extérieures, portent l’homo juridicus vers un type de perception catégorielle stratégiquement opportune.

Les contraintes endogènes causes subjectives du processus de structuration

L’institution qui veut préserver son existence et imposer son imaginaire au réel, car c’est bien de cela qu’il s’agit, doit nécessairement transmuter l’ordre non humain et soumettre ces alter ego. Ce programme égocentrique ne peut être réalisé efficacement sans méthode. En effet, afin d’avoir une appréhension optimale de l’environnement civil correspondant aux situations justiciables qui ont été définies comme les effets juridiques imputables aux faits identifiés au sein de l’ordre juridique. Il est stratégiquement opportun pour l’homo juridicus d’entamer un processus catégoriel qui procédera à la structuration de l’organe qui réalisera l’ordonnancement juridique posé. Cela étant, le classement et le rangement semblent être les moyens inéluctables d’une appréhension fonctionnelle du réel juridique. Toutefois, la mise en œuvre de ces moyens est tributaire de la sensibilité de l’entité qui veut transmuter « le désordre naturel » en ordre sensé. Alors, se pose à elle deux genres de sensibilité : l’une irrationnelle et l’autre rationnelle. « L’effort romain » est un bel exemple des précédents propos, car d’une part il caractérise le processus catégoriel que peut aborder un homo juridicus. D’autre part, il offre de nombreux schèmes classificatoires qui ont forgé l’ordonnancement juridique romain et a fortiori, cet « effort romain » propose des classifications de type dichotomique qui auraient pu servir de support à une organisation dualiste des systèmes juridictionnels contemporains. Mais l’implacable pesanteur des réalités socioéconomiques adjointe à l’irrésistible force centripète inhérente aux enjeux de pouvoir, constituent à elles deux des contraintes⁷ exogènes qui ont forcé d’autres réalisations. Aussi, il doit être admis qu’il existe une certaine précarité du parcours qui mène au dualisme des ordres juridictionnels et cela sans abandonner au contingent ou au capricieux l’explication de l’organisation dualiste du système juridictionnel.

En effet, il subsiste un fort ancrage spatio-temporel, c'est-à-dire que l’explication du choix organisationnel de l’homo juridicus (Constituant, Législateur, Exécutif en tant que pouvoir réglementaire) ne peut être exclusivement juridique mais surtout il ne serait pas honnête d’exclure des perspectives historiques et territoriales. Cependant, il doit être possible de trouver une constante en axant l’analyse sur les contraintes qui sont inhérentes à l’homo juridicus⁸. Ce dernier à toujours un projet de domination et travail toujours à garantir son existence via des justifications qui sont acceptables par ce qui sont l’objet de la domination. Aussi, a priori, l’organisation d’un système juridictionnel et en particulier la mise en œuvre d’un dualisme des ordres de juridiction ne peuvent aller à l’encontre du dessein de domination notamment l’impératif de réalisation du droit posé. Ce qui signifie qu’il y a un impact indiscutable entre le projet escompté et la levée des options posées ; n’est-il pas dit que « la fin justifie les moyens » ?

Les contraintes exogènes et intrastructurales inhérentes à la validité de la structuration

Il est vrai que la présente analyse postule une rationalité quasi infaillible des acteurs et semble laisser croire que ceux-ci disposent d’un contrôle absolu sur toutes les données nécessaires à la construction de leurs systèmes ; et qu’ils ont une maîtrise parfaite des conséquences de leurs initiatives à tel point que le moindre interstice résulte immanquablement d’une réflexion préconstruite. Il est indispensable de nuancer ce postulat afin d’être plus proche du vrai que du vraisemblable.

L’autocontrainte⁹ est un fait qui n’explique pas toutes les facettes d’une réalité. S’il est plausible qu’il existe des forces intérieures à l’homo juridicus qui portent l’initiative de la structuration du système juridictionnelle afin d’asseoir différents objectifs qu’il n’est pas inopportun de réduire dans le concept de domination. L’homo juridicus n’est pas la seule source d’initiative, il existe d’autres acteurs qui sont soit ses alter egos soit des avatars plus ou moins fidèles. Dans cette hypothèse il s’agit de prendre en compte les forces mises en mouvement par les interactions ou/et les interconnexions qui existent entre les différents acteurs dont les objectifs peuvent être divergents ou convergents. Ce pluralisme d’objectif constitue des rapports de forces d’essence sociale, économique ou politique. Le système juridique est une structuration de ces faits, car il postule un tout cohérent quelque peu déformé dans la mesure où son axe directeur sera celui de l’entité qui aura posé sa domination. Le système juridique et a fortiori le système juridictionnel constituent un syncrétisme partial des rapports de forces qui existent entre les individus et les différentes entités qui composent la société.

Les rapports de forces sont dissous au sein d’une interaction normative qui n’exclue pas nécessairement les inégalités de faits mais civilise en superposant aux rapports de forces des rapports de droit¹⁰. Les normes imposent un modèle sociopolitique propre à régir l’ensemble des activités humaines et l’organe juridictionnel doit être capable de réaliser les solutions indispensables aux inévitables litiges qui naîtront de la vie en communauté et qui sont susceptibles de mettre en péril le projet sociétal escompté.

Il y a une dynamique entre les groupes, entre les individus, mais également entre les entités sociales politique et économique qui proscrit l’immobilisme du système juridique. C’est ainsi que ce mouvement continuel et pluraliste exige « la complétude¹¹ » et l’adaptabilité circonstancielle (sans précarité chronique du système) de l’ordre juridique. Les lacunes du système juridique et les défaillances de l’organe juridictionnel sont autant de troubles potentiels au projet sociétal escompté. L’homo juridicus est généralement très réactif aux stimuli exogènes constitués par la satisfaction de ceux qui subissent le système. En fait, la satisfaction est surtout le point de rencontre entre la mise en place d’un système réalisant les aspirations de l’entité génitrice et l’acceptation du système par ses usagés. De là, il est possible de dire que la structuration du système juridique et l’ossature de l’organe juridictionnel tiennent plus de la conjoncture¹², c'est-à-dire de la liaison d’événements concomitants dans une situation donnée ; plutôt que du contingent¹³, c'est-à-dire qui existerait au gré de la fantaisie de chacun. Le monisme juridictionnel, le dualisme des ordres juridictionnels et le pluralisme des ordres juridictionnels constituent des points de satisfaction encrés dans leurs réalités respectives.

Malgré sa filiation avec un régime despotique, le principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire est réitéré¹ par l’Assemblée Constituante. La loi (art.10 et 13) des 16-24 août 1790 et le décret pris le 16 fructidor en III par la Convention nationale sont la première réitération du principe, pendant la Révolution, et il le sera continuellement.

Au point où il n’y a pas véritablement de débat² sur la question du contrôle de la conformité de la loi. En outre, les mécanismes mis en œuvre pendant la révolution (intervention de l’exécutif : le roi³ [1791], le Directoire⁴ [1795] ou encore l’intervention du peuple [1791]), le sénat impérial⁵ puis le Comité constitutionnel⁶ sous la IV^ème République sont des échecs. C’est ainsi qu’il n’y aura pas de contrôle juridictionnel, effectif et efficace⁷, de la conformité de la loi à une norme supérieure avant la naissance du Conseil constitutionnel sous la V^ème République.

Cependant, dans le respect de leurs compétences, des organes administratifs (tels les ministres et les autorités départementales, durant la période révolutionnaire, ou encore le Conseil d’état et conseils de préfectures, depuis la période napoléonienne) et le juge judiciaire (tel le Tribunal de cassation [1790], puis Cour de cassation [1804]) ont pu procéder à un contrôle de constitutionnalité. Il ne s’agissait pas, à proprement dit, du contrôle de la constitutionnalité de la loi, mais plutôt du contrôle de la constitutionnalité des actes administratifs pour le premier. Pour le second, il s’agissait du contrôle de constitutionnalité des décisions judiciaires. Dans cette dernière hypothèse, en cas de résistance des juridictions inférieures, il y avait référé législatif⁸ soit procédé par le corps législatif⁹ soit par l’exécutif¹⁰.

Pour ce qui est de la « régulation de l’activité normative¹¹ » du pouvoir central, le principe de séparation des autorités administrative et judiciaire est à l’origine d’une longue marche dans le désert pour l’institution d’un « dépôt de lois¹² ». En effet, les Cours souveraines, du fait de leurs positions au sein de l’organisation judiciaire et administrative de l’Ancien Régime, effectuaient, via l’enregistrement et les remontrances, un contrôle assimilable à une vérification de la conformité de l’activité normative à la loi fondamentale. Le principe de séparation des autorités porte également un coup d’arrêt à cette pratique.