Mots d'un juriste

La notion de « contractualisation du procès·» ou encore de  « contractualisation de la justice¹ » à fait l’objet de nombreux articles visant à en expliquer le contenu. De ces écrits il est aisé de déduire que la contractualisation du procès n’implique pas nécessairement l’usage de Modes Alternatifs de Règlement de Litiges (MARL) en revanche les modes de règlement amiable sont indissociables d’une logique contractuelle² et ont pour finalité escomptée d’avoir l’effet judiciaire d’un jugement. La « contractualisation de la justice » est un terme générique qui décrit en quelques mots les clauses³ touchant à l’action en justice, celles relatives à l’instance, les protocoles d’accord ou encore les transactions et enfin les MARL. Pour certains c’est aussi une issue aux problèmes d’encombrement des juridictions car la contractualisation du procès  est la rencontre d’une commune volonté des parties en vue de trouver une solution à leur différend.

Dans le rapport⁴ dirigé par Jean-Claude Magendie et remis en 2004, la solution proposée sous l’intitulé « La contractualisation du procès civil⁵ » est construite sur deux axes les clauses attributives de compétence territoriale et l’amiable composition. Ces axes de réflexion n’ont rien à avoir avec des MARL. Le premier est une convention dans laquelle les parties s’accordent sur la juridiction qui sera territorialement compétente lorsque naîtra un litige (art. 48 NCPC). Le second axe est une faculté octroyée aux parties, celles-ci peuvent demander au juge de juger en équité (art. 12 in fine du NCPC). Le rapport⁶ Magendie proposait l’élargissement de la validité des clauses attributives de compétence⁷ et la réécriture de l’article 12, alinéa 4 du NCPC⁸. Malgré leurs pertinences, les réformes récentes⁹ de la procédure civile ne tiennent pas compte de ces propositions. Cependant le Législateur et le Juge posent les jalons de l’épanouissement d’une justice de proximité. Loin de la juridiction de proximité créée par la loi du 9 septembre 2002 (modifiée par une loi du 21 janvier 2005, complétée par deux lois¹⁰ de mars 2010) pour « débarrasser » les juges des « petits litiges » ; L’idée de contractualisation du procès est inhérente au concept d’une justice proche du justiciable car le litige reste la propriété des parties et ça résolution naît de « l’imaginaire » de celles-ci.

Le Législateur a produit des textes relatifs à l’arbitrage, la conciliation, la transaction, la procédure d’homologation¹¹ et la médiation judiciaire¹². Le juge dans sa lecture du droit a précisé les contours et la validité de certaines clauses¹³. Les justiciables français ont à leurs dispositions plusieurs outils afin de résoudre hors toutes juridictions étatiques les litiges nés ou à naître. La médiation semble attirée vers elle beaucoup de praticiens au point où ce Mode Alternatif de Règlement de Litiges se professionnalise¹⁴. Mais dans un paysage où les modes de règlements amiables sont si nombreux, qu’est-ce qui fait la différence ?

Malgré une efficacité démontrée, il est compréhensible que le justiciable « moyen » préfère la médiation à l’arbitrage car ce dernier est très coûteux, parfois plus que la voie judiciaire classique. De plus l’arbitrage n’est pas approprié à la résolution de « petits litiges », son domaine de prédilection est le commerce et ses « usagés » sont généralement des professionnels ou des sociétés comerciales. En outre il ne serait pas incorrect de considérer l’arbitrage comme une voie « parallèle » plutôt qu’une voie « alternative ». Car l’arbitrage est une véritable instance¹⁵, la loi et la pratique en ont fait une institution au détriment de son caractère contractuel. Les sentences¹⁶ arbitrales n’ont pas qu’une allure de jugement. Ainsi vu de l’extérieur et il en est probablement de même vu de l’intérieur, l’arbitrage ressemble¹⁷ beaucoup au monolithe des institutions judiciaires au point où c’est la voie classique qui dans cette situation devient une alternative.

Lorsqu’un justiciable envisage¹⁸ une alternative aux voies classiques, il s’y engage en spéculant sur l’accessibilité (coût), la rapidité et l’efficacité (satisfaction). Alors si le choix du mode alternatif est motivé uniquement par les questions de célérité et du rapport coût de la procédure ; pourquoi ne pas préféré la conciliation à la médiation ? Le conciliateur de justice est un bénévole contrairement à beaucoup de médiateurs.

La médiation est un contrat qui organise un processus de règlement amiable d’un litige à naître ou né. Les règles qui régissent cette situation sont celles de l’expression de l’autonomie des volontés des parties dans la limite du respect de l’ordre public. Mais concrètement quelle est la portée juridique de la médiation ? Quelle est l’efficacité juridique ou judiciaire de l’accord qui en découle ?

La médiation doit être observée d’un point de vu contractuel à savoir au regard des principes directeurs des contrats, de ces modes de formation, d’existence et de validité pour en déduire si ce MARL peut tirer toute son efficacité de la seule logique contractuelle. D’un point de vue procédural et processuel, ce contrat offre t-il les mêmes garanties qu’un procès et le protocole d’accord, qu’il soit homologué¹⁹ ou non, offrira t-il des garanties similaires à un jugement comme c’est le cas pour une sentence arbitrale ? il semble que c’est le cas ; en outre il est moins sujet aux difficultés d’exécution que rencontre beaucoup de décisions de justice.