Mots d'un juriste

Il ne s’agit pas de réfléchir sur la nature du dualisme juridictionnel car il semble que dans ce cas qu’il faille sonder les âmes. Ce qui importe, c’est principalement d’appréhender le processus mental qui a imposé ou qui est le prologue de l’institutionnalisation d’un système juridictionnel sous la forme d’un dualisme des ordres de juridictions. L’homo juridicus, modèle intellectuel synthèse des entités susceptibles d’être architecte d’un système juridictionnel (Constituant, Législateur, Exécutif en tant que pouvoir réglementaire), est délimité dans son action et ses choix par deux contraintes indéfectibles : sa rationalité et son environnement.

Les faits qui composent la réalité préexistent à l’ordre de l’homo juridicus. D’ailleurs, il est lui-même un fait de la réalité qui précède l’ordre juridique. Toutefois, avant de poursuivre la réflexion, il est important de souligner qu’il ne faut pas assimiler la locution « réalité préexistante » à celle « d’ordre social organisé » envisagée par Santi ROMANO¹ et qui selon cet auteur préexiste à l’ordre juridique. Toutefois, de cet auteur, il faut conserver la perspective pluraliste. En l’espèce, La réalité préexistante est la nature dans toute sa force. Donc, il ne s’agit pas d’un ordre humain mais du réel matérialisé par la biosphère. Cette dernière est une sorte de « désordre » que l’homo juridicus souhaite ordonner et soumettre à une signification. Dans cette hypothèse il est question de domination ; non sur le plan physique (ce qui n’est pas à exclure pour autant) mais surtout en ce que donner un sens permet de façonner et donc d’imposer une structure.

Au sein de ce qu’il a lieu de nommer « désordre naturel » ou réalité préexistante, les éléments qui le composent ont un rapport de causalité. De là, tous les faits y sont des causes et des effets. Aussi, comme l’homo juridicus est lui-même un fait au sein de cette réalité. Par conséquent, il est également cause et effet. L’homo juridicus pour établir un ordre, transcende la réalité préexistante à fin de soumission de celle-ci au sens² donné par sa rationalité. En effet, les faits constitutifs du désordre naturel sont l’objet principal de l’homo juridicus, mais ce dernier ne cherche pas à affronter la causalité qui est une fatalité physique. Au contraire, il aspire à imposer un autre type de causalité qu’il faut nommer imputabilité³. C’est ainsi que l’homo juridicus identifie les faits du désordre naturel afin de les englober dans un ordre établi par lui. Dans cet ordre, les faits identifiés se voient imputer d’autres effets que ceux qui sont fatalement issus de la causalité physique. Les effets civils imputables sont définis par l’homo juridicus. Ces derniers correspondent au projet sociétal matérialisé dans l’ordre juridique. Les faits identifiés auxquels sont imputables des effets juridiques ou civils, constituent un ordre de validité. Au sein de ce système rationnel, la norme juridique qui est également assimilable aux verbes descriptifs de situations civiles, précède la sanction ou autrement dit, les effets juridiques imputables aux situations décrites. À défaut d’un tel mécanisme, il existe un discours qui, acceptable par la majorité des intéressés, repose sur un principe préexistant et propre à justifier a posteriori la sanction (effet civil).

Cela étant, en tout état de cause, il y a une norme qui porte l’identification ou un principe à partir duquel elle peut être déduite. Les identifications sont associées à une causalité juridique. L’ordre de validité formé par ces dernières constitue le support des situations qui sont susceptibles de sanctions. Ces situations susceptibles de sanctions via l’intervention d’un organe disposant de la juridictio sont classées selon le type de perception adopté par l’homo juridicus. Le classement des situations justiciables est un processus catégoriel nécessaire à l’intelligibilité et au caractère opérationnel de l’ordre de validité car il propose un système d’identification qui permet la qualification du fait générateur du contrôle juridictionnel.

En effet, la normalisation de la situation déviante est possible uniquement si elle est identifiable. Aussi, l’identification et le traitement de la déviance sont plus aisés si le système de validité est un ordre rationnellement organisé. Cependant, cette organisation logique n’impose pas la mise en œuvre d’une structure dichotomique du système qui a pour fonction d’expurger la réalité civile. Attribuer cette option organisationnelle au hasard n’est pas une explication satisfaisante. L’homo juridicus lève les options qui se posent à lui avant tout dans une optique stratégique. Aussi, même si ceci ne signifie pas qu’il contrôle la totalité des conséquences de ces choix ; cette proposition a le mérite de rendre intelligible et accessible les données qui auraient commandé le choix d’un dualisme des ordres juridictionnels.

La « sensibilité » à travers laquelle l’homo juridicus perçoit la réalité doit avoir une incidence non négligeable sur le choix de la ligne directrice d’un classement. Il faut comprendre que l’axe de classement reflète le type de perception qui aura été privilégiée. Cela signifie que lors du processus de mise en place de schèmes⁴, l’homo juridicus peut décider de structurer son ordre rationnel comme un tout monolithique ou comme un tout fragmenté ou encore comme une dualité. Ce qui correspondrait à n’avoir qu’un droit ou un droit civil composé de subdivisions ou encore une dichotomie droit civil - droit pénal. En outre, il pourrait s’agir de percevoir l’ordre rationnel sous un angle mystique (divinité – humanité) ou politique (gouvernants – gouvernés). Cette perception sensitive peut donc répondre d’une autre rationalité que celle qui est inhérente à l’homo juridicus. Ceci pose donc l’idée selon laquelle : le modèle intellectuel de la rationalité de l’acteur juridique n’est pas un paradigme autarcique et apathique, c'est-à-dire qu’il est ni apolitique, ni areligieux, ni amoral. Ces choix stratégiques et l’institutionnalisation des faits de la réalité préexistante répondent nécessairement à une logique.

Le monisme, le dualisme ou le pluralisme d’un système ne peuvent être une exception à cette pesanteur. La répartition des activités justiciables (eventus judicii)⁵ entre différentes juridictions ou ordres de juridictions procède d’un raisonnement dont l’objectif premier est de faire un tri (objectif ou subjectif) entre les situations justiciables. Alors, vraisemblablement la morphologie d’ensemble de la mécanique qui bénéficie de la méthode ne peut s’affranchir de l’axe directeur du classement. L’objectif de l’homo juridicus est de soumettre la société (lato sensu) dont il fait partie à son commandement. Par conséquent, en tant qu’être de raison il doit établir un champ d’intervention, une sphère de compétence juridique et juridictionnelle. La juridicité de ses commandements est une garantie de leurs efficacités et de leurs effectivités.

Dans cette hypothèse, l’institutionnalisation de la domination de l’homo juridicus ne peut se faire sans adopter la logique d’une entité catégorielle, qu’elle soit de genre monolithique, dichotomique ou pluraliste. Quel que soit le choix du paradigme catégoriel, il reste à l’homo juridicus à déterminer les critères de différenciation compatibles au sens qu’il a donné au « désordre naturel ». Les critères de différenciation doivent être puisés dans la rationalité constituée par l’ordre juridique sinon il y aura une incohérence entre l’objectif et le moyen. En effet, un système juridictionnel qui utiliserait des critères incompatibles avec ceux de l’ordre juridique serait parfaitement inefficace. En outre, Il existe une quantité non négligeable de critères de différenciation susceptibles de structurer la mécanique juridictionnelle en bonne intelligence avec la réalité juridico-politique. Un certain réalisme s’impose donc à l’homo juridicus.

Le réalisme des nombreuses bases discriminantes existantes est tout aussi plausible que celle qui fait actuellement autorité lorsqu’il est abordé la question du dualisme des ordres juridictionnels. Le processus mental dépeint précédemment, montre que la dichotomie⁶ droit privé – droit public ne semble pas être irrésistible. Tous les systèmes juridictionnels ne sont pas structuré par un dualisme des ordres juridictionnel. Il ne s’agit pas d’une vérité physique (comme les lois de la pesanteur, par exemple) mais d’une signification contestable et contestée dont la force causale tient principalement de l’intellect. Ainsi, le monisme juridictionnel, le dualisme des ordres de juridiction et le pluralisme des ordres juridictionnels sont porteurs ou garants d’une signification qui ne tient ni de la spontéparité ni du hasard. Il existe des contraintes qui, intérieures ou extérieures, portent l’homo juridicus vers un type de perception catégorielle stratégiquement opportune.

Les contraintes endogènes causes subjectives du processus de structuration

L’institution qui veut préserver son existence et imposer son imaginaire au réel, car c’est bien de cela qu’il s’agit, doit nécessairement transmuter l’ordre non humain et soumettre ces alter ego. Ce programme égocentrique ne peut être réalisé efficacement sans méthode. En effet, afin d’avoir une appréhension optimale de l’environnement civil correspondant aux situations justiciables qui ont été définies comme les effets juridiques imputables aux faits identifiés au sein de l’ordre juridique. Il est stratégiquement opportun pour l’homo juridicus d’entamer un processus catégoriel qui procédera à la structuration de l’organe qui réalisera l’ordonnancement juridique posé. Cela étant, le classement et le rangement semblent être les moyens inéluctables d’une appréhension fonctionnelle du réel juridique. Toutefois, la mise en œuvre de ces moyens est tributaire de la sensibilité de l’entité qui veut transmuter « le désordre naturel » en ordre sensé. Alors, se pose à elle deux genres de sensibilité : l’une irrationnelle et l’autre rationnelle. « L’effort romain » est un bel exemple des précédents propos, car d’une part il caractérise le processus catégoriel que peut aborder un homo juridicus. D’autre part, il offre de nombreux schèmes classificatoires qui ont forgé l’ordonnancement juridique romain et a fortiori, cet « effort romain » propose des classifications de type dichotomique qui auraient pu servir de support à une organisation dualiste des systèmes juridictionnels contemporains. Mais l’implacable pesanteur des réalités socioéconomiques adjointe à l’irrésistible force centripète inhérente aux enjeux de pouvoir, constituent à elles deux des contraintes⁷ exogènes qui ont forcé d’autres réalisations. Aussi, il doit être admis qu’il existe une certaine précarité du parcours qui mène au dualisme des ordres juridictionnels et cela sans abandonner au contingent ou au capricieux l’explication de l’organisation dualiste du système juridictionnel.

En effet, il subsiste un fort ancrage spatio-temporel, c'est-à-dire que l’explication du choix organisationnel de l’homo juridicus (Constituant, Législateur, Exécutif en tant que pouvoir réglementaire) ne peut être exclusivement juridique mais surtout il ne serait pas honnête d’exclure des perspectives historiques et territoriales. Cependant, il doit être possible de trouver une constante en axant l’analyse sur les contraintes qui sont inhérentes à l’homo juridicus⁸. Ce dernier à toujours un projet de domination et travail toujours à garantir son existence via des justifications qui sont acceptables par ce qui sont l’objet de la domination. Aussi, a priori, l’organisation d’un système juridictionnel et en particulier la mise en œuvre d’un dualisme des ordres de juridiction ne peuvent aller à l’encontre du dessein de domination notamment l’impératif de réalisation du droit posé. Ce qui signifie qu’il y a un impact indiscutable entre le projet escompté et la levée des options posées ; n’est-il pas dit que « la fin justifie les moyens » ?

Les contraintes exogènes et intrastructurales inhérentes à la validité de la structuration

Il est vrai que la présente analyse postule une rationalité quasi infaillible des acteurs et semble laisser croire que ceux-ci disposent d’un contrôle absolu sur toutes les données nécessaires à la construction de leurs systèmes ; et qu’ils ont une maîtrise parfaite des conséquences de leurs initiatives à tel point que le moindre interstice résulte immanquablement d’une réflexion préconstruite. Il est indispensable de nuancer ce postulat afin d’être plus proche du vrai que du vraisemblable.

L’autocontrainte⁹ est un fait qui n’explique pas toutes les facettes d’une réalité. S’il est plausible qu’il existe des forces intérieures à l’homo juridicus qui portent l’initiative de la structuration du système juridictionnelle afin d’asseoir différents objectifs qu’il n’est pas inopportun de réduire dans le concept de domination. L’homo juridicus n’est pas la seule source d’initiative, il existe d’autres acteurs qui sont soit ses alter egos soit des avatars plus ou moins fidèles. Dans cette hypothèse il s’agit de prendre en compte les forces mises en mouvement par les interactions ou/et les interconnexions qui existent entre les différents acteurs dont les objectifs peuvent être divergents ou convergents. Ce pluralisme d’objectif constitue des rapports de forces d’essence sociale, économique ou politique. Le système juridique est une structuration de ces faits, car il postule un tout cohérent quelque peu déformé dans la mesure où son axe directeur sera celui de l’entité qui aura posé sa domination. Le système juridique et a fortiori le système juridictionnel constituent un syncrétisme partial des rapports de forces qui existent entre les individus et les différentes entités qui composent la société.

Les rapports de forces sont dissous au sein d’une interaction normative qui n’exclue pas nécessairement les inégalités de faits mais civilise en superposant aux rapports de forces des rapports de droit¹⁰. Les normes imposent un modèle sociopolitique propre à régir l’ensemble des activités humaines et l’organe juridictionnel doit être capable de réaliser les solutions indispensables aux inévitables litiges qui naîtront de la vie en communauté et qui sont susceptibles de mettre en péril le projet sociétal escompté.

Il y a une dynamique entre les groupes, entre les individus, mais également entre les entités sociales politique et économique qui proscrit l’immobilisme du système juridique. C’est ainsi que ce mouvement continuel et pluraliste exige « la complétude¹¹ » et l’adaptabilité circonstancielle (sans précarité chronique du système) de l’ordre juridique. Les lacunes du système juridique et les défaillances de l’organe juridictionnel sont autant de troubles potentiels au projet sociétal escompté. L’homo juridicus est généralement très réactif aux stimuli exogènes constitués par la satisfaction de ceux qui subissent le système. En fait, la satisfaction est surtout le point de rencontre entre la mise en place d’un système réalisant les aspirations de l’entité génitrice et l’acceptation du système par ses usagés. De là, il est possible de dire que la structuration du système juridique et l’ossature de l’organe juridictionnel tiennent plus de la conjoncture¹², c'est-à-dire de la liaison d’événements concomitants dans une situation donnée ; plutôt que du contingent¹³, c'est-à-dire qui existerait au gré de la fantaisie de chacun. Le monisme juridictionnel, le dualisme des ordres juridictionnels et le pluralisme des ordres juridictionnels constituent des points de satisfaction encrés dans leurs réalités respectives.

Malgré sa filiation avec un régime despotique, le principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire est réitéré¹ par l’Assemblée Constituante. La loi (art.10 et 13) des 16-24 août 1790 et le décret pris le 16 fructidor en III par la Convention nationale sont la première réitération du principe, pendant la Révolution, et il le sera continuellement.

Au point où il n’y a pas véritablement de débat² sur la question du contrôle de la conformité de la loi. En outre, les mécanismes mis en œuvre pendant la révolution (intervention de l’exécutif : le roi³ [1791], le Directoire⁴ [1795] ou encore l’intervention du peuple [1791]), le sénat impérial⁵ puis le Comité constitutionnel⁶ sous la IV^ème République sont des échecs. C’est ainsi qu’il n’y aura pas de contrôle juridictionnel, effectif et efficace⁷, de la conformité de la loi à une norme supérieure avant la naissance du Conseil constitutionnel sous la V^ème République.

Cependant, dans le respect de leurs compétences, des organes administratifs (tels les ministres et les autorités départementales, durant la période révolutionnaire, ou encore le Conseil d’état et conseils de préfectures, depuis la période napoléonienne) et le juge judiciaire (tel le Tribunal de cassation [1790], puis Cour de cassation [1804]) ont pu procéder à un contrôle de constitutionnalité. Il ne s’agissait pas, à proprement dit, du contrôle de la constitutionnalité de la loi, mais plutôt du contrôle de la constitutionnalité des actes administratifs pour le premier. Pour le second, il s’agissait du contrôle de constitutionnalité des décisions judiciaires. Dans cette dernière hypothèse, en cas de résistance des juridictions inférieures, il y avait référé législatif⁸ soit procédé par le corps législatif⁹ soit par l’exécutif¹⁰.

Pour ce qui est de la « régulation de l’activité normative¹¹ » du pouvoir central, le principe de séparation des autorités administrative et judiciaire est à l’origine d’une longue marche dans le désert pour l’institution d’un « dépôt de lois¹² ». En effet, les Cours souveraines, du fait de leurs positions au sein de l’organisation judiciaire et administrative de l’Ancien Régime, effectuaient, via l’enregistrement et les remontrances, un contrôle assimilable à une vérification de la conformité de l’activité normative à la loi fondamentale. Le principe de séparation des autorités porte également un coup d’arrêt à cette pratique.