Mots d'un juriste

À l’instar du droit de propriété prescrit au Code civil (art. 544 à 577 du Code civil), le droit de la propriété intellectuelle accorde à son titulaire, moyennant le paiement de redevances, « le droit de jouir et de disposer de la manière la plus absolue » (art. 544 du Code civil) du résultat de son effort créatif qu’il s’agisse d’une création artistique ou littéraire (art. L112-1 et L112-2 du Code de la propriété intellectuelle [Cpi]) ou encore d’une création industrielle (Les dessins et modèles [Art. L511-1 à L522-2 du Cpi], Brevet d’invention [Art. L611-1 à L615-22 du Cpi], Protection des connaissances techniques [Art. L621-1 à L623-44 du Cpi], Marques [Art. L711-1 à L731-4 du Cpi]).

Ainsi, le droit de la propriété intellectuelle, composée tant de la propriété artistique et littéraire que de la propriété industrielle, pose l’ensemble des dispositifs qui définissent les modalités d’acquisition, de protection, de gestion, de transmission et de prescription de la « propriété immatérielle » sur le résultat du processus créatif. Par conséquent, dans chacune de ses branches, le droit de la propriété intellectuelle s’intéresse principalement à la concrétisation de l’idée en création intellectuelle ou industrielle. C’est à cette dernière, c’est-à-dire la concrétisation de l’idée, qu’est accordée une protection juridique dont le fait générateur est soit la création de l’œuvre (art. L111-1 al.1 du Cpi : « L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. » ; art. L111-2 du Cpi : « L'œuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation, même inachevée, de la conception de l'auteur. ») soit le dépôt de la demande de titre ou d’enregistrement (Les dessins et modèles [art. L511-10 du Cpi] ; Brevet d’invention [art. L611-6 du Cpi] ; Protection des connaissances techniques [art. L622-1 et L623-6 du Cpi] ; Marques [art. L712-1 du Cpi]).

C’est donc au regard du régime juridique de la protection de la création intellectuelle ou industrielle que le dispositif dénommé « enveloppe SOLEAU » prend tout son intérêt pratique. En effet, l’idée est une représentation intellectuelle plus ou moins abstraite d’objets, de processus ou de personnes qui existent ou pas ; elle est le préalable à la créativité support de l’originalité et/ou de l’innovation. Au-delà de la perspective conceptuelle, l’idée dont il s’agit ici, est surtout celle qui est susceptible d’avoir une rentabilité économique dans les marchés Artistiques et/ou Industriels. Dans ce contexte mercantile, la concurrence quant à la paternité (ou maternité) ou au moins, quant à l’antériorité de la possession de la création constitue un enjeu stratégique non négligeable lorsque pour exciper un usage et un bénéficie économiques exclusifs du bien immatériel, il peut s’avérer nécessaire pour l’intéressé de pouvoir prouver la date de la création et l’intégrité de son contenu à ladite date. Pour y parvenir, dans la mesure où la preuve est libre (art. 1358 du Code civil : « Hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tout moyen. »), plusieurs types d’astuces sont envisageables telles que la sollicitation d’un commissaire de justice (ex-huissier depuis le 1^er juillet 2022 ; Décret n° 2022-729 du 28 avril 2022 relatif à « l'organisation de la profession de commissaires de justice »), dépôt chez un notaire, l’envoi à soi-même d’un courrier recommandé avec accusé de réception, le dépôt à la Société des Gens de Lettres (sgdl.org), le dépôt en ligne auprès de sites privés (tels que E-auteur, E-coffrefort, Mapreuve.com, Copyrightfrance, Datasure…), l’usage de systèmes de « blockchain » (Rapport de la mission sur les usages des chaînes de blocs et autres technologies de certification de registres, Assemblée nationale le 12 décembre 2018 [n°1501]; Mme Laure De la RAUDIERE et M. Jean-Michel Mis, députés) ou encore, « l’astuce » initiée au début du XX^ème siècle par Eugène François Alexandre SOLEAU (1853-1929, ingénieurs français).

1. Moyen de datation de la création

Publié au Journal Officiel de la République Française (JORF) en date du 6 juin 1986 (page n°7079), l’arrêté du 9 mai 1986 fixant « les modalités pratiques de recours aux moyens de preuve de la date de certaines créations » prescrit dans ses articles 3 à 6, le processus de constitution de preuve de la date de la création par l’utilisation d’un système d’enveloppe à deux compartiments. Le décret n°2023-166 du 7 mars 2023 et l’arrêté du 24 mars 2023 consacrent les modalités d’insertion du dispositif « enveloppe SOLEAU » dans l’air de la dématérialisation.

1. L’enveloppe SOLEAU papier

Sous l’empire de l’arrêté du 9 mai 1986, le déposant devait commander auprès de L’INPI (Institut National de la Propriété Industrielle) l’enveloppe ad hoc. Puis, conformément à l’article 3 de l’arrêté du 9 mai 1986, placer dans chacun des deux compartiments un contenu identique (maximum de 7 feuilles A4) afin de garantir l’efficience du système de date certaine de création.

Cependant, pour ne pas gêner l’enregistrement de l’enveloppe par l’INPI, il ne fallait pas y insérer des éléments « durs » tels que des métaux, du plastique, CD… (art. 3 in fine de l’arrêté précité) susceptibles d’empêcher l’incrustation du numéro par un système de perforation (art. 4 al. 1 de l’arrêté du 9 mai 1986) mais également au risque pour le support « dur » d’être rendu inutilisable ou détérioré du fait du caractère agressif de la technique de marquage par perforation. À l’issue du référencement de l’enveloppe, l’un des compartiments est conservé par l’INPI et l’autre est retourné au déposant sous pli recommandé (art. 4 al. 2 de l’arrêté du 9 mai 1986).

Dépositaire d’un exemplaire identique à celui retourné au déposant, l’INPI en garantie la conservation pour une durée de cinq ans reconductibles une fois (art. 5 al. 1 et 2 de l’arrêté du 9 mai 1986). Dès lors, bénéficiant ainsi du « sceau » de l’INPI, notamment via le système de perforation et d’exemplaires jumeaux, le déposant pouvait compter sur la comparaison des enveloppes pour attestation tant de la date que, le cas échéant, de l’antériorité du contenu. Ainsi, sous réserve des contraintes relatives à la matière du support (métaux, plastique, CD… [art. 3 in fine de l’arrêté précité]), le dispositif pouvait servir pour la datation de tous types de réalisations ou de projets protégeables ou pas via la propriété industrielle (invention, concept, recette, méthode, création artistique, simple idée…).

En tout état de cause, en cas de contentieux, le président du tribunal saisi pouvait recueillir auprès de l’INPI la production de l’exemplaire qu’il conservait (art. 6 al. 1 de l’arrêté du 9 mai 1986). Dans la mesure où l’exemplaire n’était plus réintégré (art. 6 al. 2 de l’arrêté du 9 mai 1986) dans les archives de l’INPI à la suite de cette sollicitation, il pouvait être opportun que soit réalisé un constat de l’ouverture de l’exemplaire INPI.

Avec les limites du support papier et au regard de l’application du déposant dans la transcription et/ou description de son idée (originale ou pas), de son projet (innovant ou pas) … le dispositif « Enveloppe SOLEAU » permettait toujours, a minima, de garantir une date certaine à son utilisateur. Cependant, cela ne suffisait pas toujours à permettre au déposant à avoir gain de cause dans une question de paternité mais l’efficacité de la méthode pour la datation certaine restait fiable.

L’enveloppe « SOLEAU » ne constitue pas un titre de propriété intellectuel. Tout son intérêt utilitaire repose sur le fait que ce dispositif permet aux intéressés de se constituer une preuve tant de la date certaine d’un événement (création d’une œuvre intellectuelle ou industrielle, naissance d’une idée, construction d’un concept…) que de l’intégrité du contenu bénéficiaire du procédé à ladite date.

Dès lors, outre le fait de pouvoir être l’un des outils de la stratégie de préservation du secret d’un projet ou d’une idée, peut être une arme redoutable, une enveloppe « SOLEAU » dont le contenu est configuré en considération des critères d’éligibilité à la protection juridique dont le fait générateur est soit la création de l’œuvre (art. L111-1 al.1 et L111-2 du Cpi) soit le dépôt de la demande de titre ou d’enregistrement (Les dessins et modèles [art. L511-10 du Cpi] ; Brevet d’invention [art. L611-6 du Cpi] ; Protection des connaissances techniques [art. L622-1 et L623-6 du Cpi] ; Marques [art. L712-1 du Cpi]). À ce titre, la consécration de la dématérialisation de ce service est une très bonne nouvelle.

2. L’enveloppe SOLEAU électronique

Par une décision n°2016-273, en date du 13 décembre 2016, relative « aux modalités de dépôt, de prorogation et de restitution d’enveloppes Soleau électroniques », le directeur général délégué de l’INPI (M. Jean-Marc LE PARCO) pose le cadre du service dématérialisé du dispositif « Enveloppe SOLEAU ». Ainsi, à compter du 15 décembre 2016 (art. 15 de la décision n°2016-273) dans l’espace « E-Procédures » du site internet de l’INPI (https://www.inpi.fr/), via le service « e-Soleau », il est possible de déposer des enveloppes « Soleau » électroniques.

Dès lors, depuis le 15 décembre 2016, l’enveloppe SOLEAU électronique coexiste avec l’enveloppe « Soleau » papier. C’est à ce titre que le décret n°2023-166 du 7 mars 2023 et l’arrêté du 24 mars 2023 sont autant une consécration de l’insertion du dispositif « enveloppe SOLEAU » dans l’air de la dématérialisation qu’une ponctuation de l’effectivité de la version papier dudit dispositif. En effet, le décret n°2023-166 du 7 mars 2023 et l’arrêté du 24 mars 2023 sont un requiem pour l’enveloppe SOLEAU à « l’ancienne ». À compter du 1^er avril 2023, il ne sera plus possible de commander d’enveloppe « SOLEAU » papier ; l’enveloppe « SOLEAU » électronique sera le seul service disponible en la matière proposé par l’INPI. Toutefois, une période transitoire est prescrite (art. 3 de l’arrêté du 24 mars 2023 et art. 7 du décret n°2023-166). Les enveloppes doubles mise à disposition par l’INPI avant le 1^er avril 2023 peuvent encore être déposée au plus tard le 1^er avril 2024. Abrogée depuis le 1^er avril 2023, les dispositions de l’arrêté du 9 mai 1986 continuent leurs effets uniquement dans le cas précédemment exposé. L’enveloppe « SOLEAU » papier, c’est donc presque terminé, le temps d’un sursis transitoire d’apurement. Désormais, avec six années d’ancienneté, l’enveloppe « SOLEAU » électronique prend le relais en solo.

Ainsi, le décret n°2023-166 du 7 mars 2023 et l’arrêté du 24 mars 2023 sont l’opportunités de procéder à un toilettage de la décision n°2016-273, en date du 13 décembre 2016, relative « aux modalités de dépôt, de prorogation et de restitution d’enveloppes Soleau électroniques ». En effet, par une décision n°2023-46, en date du 20 mars 2023, relative « aux modalités de dépôt, de prorogation et de restitution d’enveloppes destinées à faciliter la preuve du contenu et la datation certaine des demandes annexes à la propriété industrielle », le directeur général de l’INPI (M. Pascal FAURE) procède à quelques « petits » ajustement du cadre initialement posé par la décision n°2016-273. Bien que ces ajustements n’impliquaient pas la nécessité d’une abrogation de la décision n°2016-273 (l’art. 15 de la décision n°2023-46), ce choix a le mérite de sauvegarder la clarté du mode d’emploi (décision n°2016-273 puis, à compter du 1^er avril 2023, décision n°2023-46) du « Soleau électronique » (e-Soleau).

Depuis sa mise en place, à compter du 15 décembre 2016, ce « e-service » est soumis à l’acceptation, par le déposant (le cas échant l’un des co-déposants) ou son mandataire (art. 2 de la décision 2023-46), des conditions générales d’utilisation de la plateforme « E-procédures » (art. 1 de la décision n°2023-46). Parmi ses conditions générales d’utilisation (https://procedures.inpi.fr/), il y a des exigences techniques tenant tant à la responsabilisation du déposant quant aux informations et fichiers qu’il communique (art. 4 et 5 al. 3 et 7 de la décision n°2023-46) qu’au fait que le matériel informatique utilisé par le déposant doit avoir la capacité de recevoir certains types de fichiers « témoins » (art. 3 de la décision n°2023-46) nécessaires à son identification et à la sécurisation de la démarche électronique.

Au-delà des questions de conformités aux spécifications techniques (art. 5 al. 4 à 6 de la décision n°2016-273), le « e-Soleau » permet au déposant (ou utilisateur) de charger, en plusieurs fois par tranche de 100 Mo (15 € les premier 10 Mo puis 10 € par tranche de 10 Mo supplémentaires [art. 14 de la décision n°2023-46), un maximum de 300 Mo (art. 5 al. 2 de la décision n°2023-46). Il peut s’agir de tous types de format de fichier (TXT, Word, PDF, formats audio, formats vidéo, formats image). À ce titre, ce support donne au déposant de nombreuses possibilités techniques de transcription et de description du contenu pour lequel il souhaite s’aménager une datation certaine. Dès lors, plus le travail de description est détaillé ainsi que la transcription précise, et plus il est renforcé utilité probante du dispositif « SOLEAU ». En effet, le bémol utilitaire de l’enveloppe « SOLEAU » papier était tributaire du niveau de précision tant de la transcription ou/et de la description du contenu bénéficiaire du procédé de datation. Il faut garder à l’esprit que les moyens de transcription et/ou de description étaient eux-mêmes contraints par la réalité du support papier et la contre-indication de l’utilisation de certains matériaux (métaux, plastique, CD… [art. 3 in fine de l’arrêté précité]).

Bémol technique de l’enveloppe « SOLEAU » électronique, après vérification de l’intégrité des fichiers, l’INPI s’octroie le droit de refuser les éléments non-conformes notamment parce qu’ils sont infectés par un virus ou corrompus de quelque manière que ce soit. En tout état de cause, il est indiscutable que le support électronique du « dispositif SOLEAU » est plus aisément adaptable à l’effort créatif, à la consistance de l’idée du déposant que le support papier. D’ailleurs, à l’issue de la confirmation du dépôt, le déposant dispose d’un code qui lui permet d’obtenir gratuitement, dans la limite de 3 demandes par période de 5 ans (10 € à partir de la 4^ème demande de restitution ; art. 14 de la décision n°2023-46), la restitution de son e-Soleau (art. 6, 12 et 13 de la décision n°203-46). Pour rappel, l’art. 6 de l’arrêté du 9 mai 1986 limitait la restitution à une demande et l’exemplaire n’était pas réintégré aux archives de l’INPI.

2. Moyen de facilitation de la preuve du contenu de la création

À l’instar de l’enveloppe « SOLEAU » papier, l’enveloppe « SOLEAU » électronique ne constitue pas un titre de propriété intellectuelle. Cependant, ce dispositif à une utilité différenciée selon que la création tombe sous le régime de la propriété littéraire et artistique (art. L111-1 à L343-7 et R111-1 à R343-2 du Code de la propriété intellectuelle) ou sous le régime de la propriété industrielle (art. L411-1 à L731-4 et R511-1 à R722-7 du Code de la propriété intellectuelle [Cpi]). En effet, pour les créations littéraires et artistiques il n’existe pas de formalité administrative d’enregistrement ou de dépôt auprès de l’INPI afin d’obtenir un titre de propriété immatérielle. Alors que pour les créations industrielles, la Loi prescrit différentes sortes de processus d’enregistrement ou de dépôt afin d’attribuer une protection attitrée au premier déposant notamment en matière de brevet (art. L611-6 Cpi).

1. La preuve de la création artistique ou littéraire par le « e-Soleau »

Les art. L111-1 al. 1 et L111-2 du Code de la propriété intellectuelle prescrivent que « L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. » ; en outre, « L'œuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation, même inachevée, de la conception de l'auteur. ». À ce titre, il existe une présomption de titularité au profit du créateur « d’une œuvre de l’esprit » qui doit être suffisamment consistante pour être perceptible par quelqu’un d’autre que le créateur sans pour autant avoir été divulguée au public.  Cependant, conformément à l’article L113-1 du Cpi, « La qualité d'auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l'œuvre est divulguée. ».

Dès lors, pour les créations littéraires ou artistiques (art. L111-2 du Cpi : œuvres littéraires, œuvres cinématographiques, œuvres musicales, œuvres graphiques, logiciels…), la Loi considère qu’il y a un lien de propriété immatériel naturel (ou spontané) entre le créateur et l’œuvre intellectuelle peu importe l’état d’achèvement ou la consistance de son achèvement dès lors quel est perceptible par d’autre. Ainsi, l’œuvre de l’esprit qui bénéficie de la présomption est celle qui est extériorisée sans pour autant avoir été rendue publique. Bémol, cette dernière présomption peut être concurrencée ou mise à mal par la présomption posée par l’art. L113-1 du Cpi. En effet, celui qui accompli « […] des actes de possession de nature à faire présumer, à l’égard des tiers, […] » (Michel VIVANT, « Les grands arrêts de la propriété intellectuelle », Dalloz – 3^ème édition, p.290) qu’il est titulaire de la création, est considéré comme tel s’il n’y a aucune contestation de cet état. Concrètement, cela revient à dire qu’en fait d’œuvre de l’esprit, possession vaut titre en l’absence de toute revendication.

Dans ce contexte juridique, au sein duquel il faut comprendre que « le créateur est le titulaire de l’œuvre parce qu’il en est le créateur, sauf si le créateur la divulgue et qu’aucun tiers créateur ne s’en émeut » (tautologie), l’utilité probante du « dispositif SOLEAU » est manifeste car elle s’exprime par la preuve du « lien concret » (ou perceptible) entre le créateur et l’œuvre. En effet, par la « datation SOLEAU », le déposant est en situation de de prouver, le cas échéant, tant l’antériorité de son effort créatif que la date de cet événement ; mais il peut également prouver la consistance de l’œuvre. C’est à ce titre que, même si l’œuvre concernée n’est qu’une ébauche, il est opportun d’y caractériser son originalité portée par l’effort créatif fournit au regard du contexte littéraire ou artistique de l’œuvre concernée. En effet, quel que soit la qualité de l’œuvre, cette dernière doit être originale. Il n’y a pas création lorsque l’intéressé n’apporte rien de personnel rien qui n’ai déjà été fait (Stéphanie Le CAM, « à défaut d’apports personnels, un livre d’histoire échappe à la protection du droit d’auteur », Dalloz Actualité, 25 mai 2023). Le « e-Soleau » prend une autre perspective avec sa capacité maximale de 300 Mo, l’acceptation de tous supports numériques et surtout grâce au processus d’empreinte informatique calculée pour chacune des pièces déposées ainsi que sur le récépissé (scellé électroniquement et horodaté). L’utilisation de la technologie du blockchain SHA-256 (art. 10 al. 2 et 3 de la décision n°2023-46) octroie au déposant une certification inviolable.

Le « e-Soleau » n’est toujours pas un titre de propriété intellectuel. La protection légale des droits du créateur sur ses « œuvres de l’esprit » est toujours une prérogative accordée sans formalité. Dès lors, l’archivage (scellé électroniquement et horodaté) du dépôt « e-Soleau » via la technologie « blockchain SHA-256 » est une certification, qui combinée à la présomption des articles L111-1 al. 1 et L111-2 du Cpi, pourrait être perçu (de facto) comme équipollente (nomen, tractatus, fama) à un titre. Avec l’avènement de l’e-service et l’utilisation de la technologie « blockchain », s’inspirant du dispositif « e-Soleau », peut-être ne serait-il pas inopportun d’expérimenter, au niveau de l’INPI par l’impulsion de sa direction générale, la mise en place d’une formalité d’obtention d’une certification « de présomption de propriété artistique et littéraire ». Dans le « e-service Soleau », cela pourrait se matérialiser (a minima) par une case à cocher dans le déroulé des démarches préalables au dépôt des fichiers. Bémol, il faudrait pouvoir établir des critères d’objectivation de la qualification de l’originalité d’une œuvre de l’esprit ou laisser ce point essentiel sous la responsabilité du demandeur du certificat.

En matière de création industrielle, la protection légale est tributaire de la réalisation d’une demande d’un titre (Les dessins et modèles [art. L511-10 du Cpi] ; Brevet d’invention [art. L611-6 du Cpi] ; Protection des connaissances techniques [art. L622-1 et L623-6 du Cpi] ; Marques [art. L712-1 du Cpi]).

2. La preuve de l’antériorité de la création industrielle par le « e-Soleau »

Qu’il s’agisse du format « papier » ou du format « électronique », l’enveloppe « SOLEAU » n’est pas un titre de propriété industrielle. À ce titre, l’utilité du dispositif n’a pas la même intensité en matière de création industrielle que celle qu’elle détient en matière de création intellectuelle. En matière de propriété industrielle, la Loi impose la réalisation de formalités d’enregistrement ou de dépôt pour l’obtention d’un titre attribuant une exclusivité d’exploitation. À ce titre, en tout cas c’est le postulat en droit français, c’est le premier déposant (art. L611-6 du Cpi pour les brevets ; art. L623-1 du Cpi pour les obtentions végétales ; art. L511-2 du Cpi pour les dessins ou modèles ; art. L712-1 pour les marques) qui bénéficiera de la protection légale.  Dès lors, il n’existe pas à proprement dit de concurrence entre le dispositif « SOLEAU » et les titres de propriété industrielle.

Du point de vue de la stratégie de gestion du patrimoine immatériel d’une personne (physique ou morale), il peut être opportun d’utiliser l’enveloppe « SOLEAU » comme étape préliminaire au dépôt d’une demande de brevet (par exemple) ou d’un certificat d’utilité (art. L611-2.2° du Cpi). En effet, l’enveloppe « SOLEAU » est un outil utilisable comme moyen de préservation d’un secret, le temps d’entamer des demandes de titre qui sont plus exigeantes en rigueur de complétude du dossier. Bémol, il faut gardez à l’esprit que dans l’instruction du certificat d’utilité, il n’y a pas de recherche d’antériorité par conséquent, plane le risque du contentieux en contrefaçon à l’encontre du détenteur du certificat par le titulaire d’un brevet.

En outre, si l’enveloppe « SOLEAU » est un moyen de datation certaine et de preuve du contenu, il ne s’agit pas d’un dispositif qui garantit le déposant contre toute action en contrefaçon, le cas échéant. Le dispositif « SOLEAU » n’est pas caractérisé par la mise en œuvre d’une instruction ou d’un examen du contenu déposé. Le « e-Soleau » est un mécanisme de réception d’un dépôt en contrepartie d’un scellement de ce dernier et d’un horodatage. Il n'y a pas de recherche d’antériorité associée au service. En revanche, la datation certaine est à double tranchant. En effet, elle permet de prouver une antériorité mais elle peut également caractériser une postériorité, c’est-à-dire attester que le déposant n’est pas le premier.

Dans le versant positif de l’efficacité de datation du dispositif « SOLEAU », c’est-à-dire la preuve de l’antériorité par rapport au premier déposant pour un brevet (par exemple), l’utilité de la datation certaine peut se révéler par la possibilité pour l’utilisateur du « SOLEAU » d’exciper un droit de possession personnel antérieure (Jacques AZEMA et Jean-Christophe GALLOUX, « Droit de la propriété industrielle », p. 398-399 ; Précis Dalloz, 8^ème édition).

L’exception tirée du droit de possession personnel antérieure est fondée sur l’article L613-7 Cpi (« Toute personne qui, de bonne foi, à la date de dépôt ou de priorité d'un brevet, était, sur le territoire où le présent livre est applicable en possession de l'invention objet du brevet, a le droit, à titre personnel, d'exploiter l'invention malgré l'existence du brevet. »). Elle consiste en la possibilité pour une personne qui est le premier inventeur d’opposer au premier déposant l’exploitation personnelle de l’invention sans achat de licence et sans être considéré comme un contrefacteur.

Afin de bénéficier de cette exception, il faut que la possession se réalise sur le sol français. Il faut que la personne possède de bonne foi et de manière antérieure. Il faut que l’invention possédée soit identique ou équivalente à celle ayant fait l’objet du brevet.

Ainsi, il faut comprendre que la datation certaine via l’enveloppe « SOLEAU » est certainement un outil qui peut se révéler très utile ; mais la preuve de l’antériorité ne suffit pas s’il ne peut être démontré l’identité (ou équivalence) des inventions ; s’il ne peut être démontré « connaissance complète des moyens de l’invention avant la date de dépôt ou de priorité. » (Jérôme TASSI, « L’exception de possession personnelle antérieure en droit des brevets », Village de la justice, 22 avril 2021.).

L’article 17.1[[article 17.1 TFUE : « L'Union respecte et ne préjuge pas du statut dont bénéficient, en vertu du droit national, les églises et les associations ou communautés religieuses dans les États membres. […] Reconnaissant leur identité et leur contribution spécifique, l’Union maintient un dialogue ouvert, transparent et régulier avec ces églises […]»]] du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE [[Le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), également désigné comme « traité de Rome », est l'un des deux traités fondamentaux des institutions politiques de l'Union européenne avec le traité sur l'Union européenne.]]) pose le socle de la neutralité de l’Union Européenne (UE) sur la question Religieuse au sein de chaque État membre. Autrement-dit, l’UE est indifférente tant du statut confessionnel (ou non) d’une structure que de la manière dont le droit national gère cette question. Cependant, qu’en est-il lorsqu’une structure confessionnelle excipe, à l’encontre d’un Etat membre, la violation de la liberté d’établissement dans un autre Etat membre (art. 49 TFUE [[Article 49 TFUE : « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un État membre établis sur le territoire d'un État membre. La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de l'article 54, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux. ».]]) ainsi que la mise en place de mesures restrictives à la libre circulation de services (art. 56 TFUE [[Article 56 TFUE : « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation. […] ».]]) ?

En l’espèce (Décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne [CJUE], 2 févr. 2023, aff. C-372/21), un organisme confessionnel [[Il s’agit de l’Église libre des adventistes du septième jour. En allemand : Freikirche der Seibenten-Tag-Adventisten in Deutschland KdöR.]] établi en Allemagne et principal financeur d’un établissement d’enseignement scolaire privé exerçant en Autriche, sollicite l’autorité compétente Autrichienne (Bildungsdirektion für Vorarlberg) afin d’obtenir des subventions publiques au profit de l’école confessionnelle qu’il soutien. À ce titre, les fonds publics auront pour affectation la rémunération du personnel de l’école confessionnelle comme le permet (sous conditions) l’article 17 de la Loi fédérale autrichienne (du 25 juillet 1962) sur les établissements d’enseignement scolaire privé.

Toutefois, ne répondant pas aux conditions posées par la Loi fédérale autrichienne précitée, l’organisme confessionnel reçoit un refus. En effet, la Loi fédérale autrichienne (art. 17) relative au droit d’octroi de subventions aux écoles privées confessionnelles ouvre cette prérogative uniquement aux organismes confessionnels répondant aux conditions de reconnaissance posée par l’article 1^er de la loi autrichienne (du 20 mai 1874 ; « AnerkennungsG ») sur la reconnaissance légale des sociétés religieuses et l’article 11 de la Loi fédérale sur la personnalité juridique des communautés confessionnelles (« BekGG »). Ces dispositions posent une sorte de « pacte républicain [[« AnerkennungsG » dispose : « […] Les membres d’une confession religieuse précédemment non reconnue par la loi se voient reconnaître le statut de société religieuse à condition que : 1. rien dans leur doctrine religieuse, dans leur office religieux, dans leurs statuts, ainsi que dans le nom qu’ils se choisissent ne soit illégal ou contraire aux bonnes mœurs ; 2. soient assurés l’établissement et l’existence d’au moins une communauté cultuelle fondée conformément aux exigences de la présente loi. […] ».]] » ainsi que des conditions d’ancienneté (« BekGG ») d’existence tant sur le plan international qu’en Autriche.

Ces contraintes ont été opposées à l’organisme confessionnel allemand (Freikirche der Seibenten-Tag-Adventisten in Deutschland KdöR) par une décision, en date du 3 septembre 2019, prononcée par l’autorité compétente autrichienne (Bildungsdirektion für Vorarlberg). C’est à ce titre que l’organisme confessionnel saisi le Tribunal administratif fédéral d’Autriche (Bundesverwaltungsgericht) puis la Cour administrative (Verwaltungsgerichtshof). C’est cette dernière juridiction qui formule une demande de décision préjudicielle sur l’interprétation des articles 17 et 49 du TFUE.

La question préjudicielle, est un préliminaire nécessaire à la résolution d’une difficulté ou d’un doute dans la compréhension d’une ou plusieurs règles juridiques excipées comme principal support de droit d’un litige pendant devant une juridiction. Dès lors, il s’agit pour la juridiction, en proie à la difficulté ou à l’incertitude quant à l’interprétation d’un texte juridique, de solliciter une autre juridiction ayant autorité sur la portée (c’est-à-dire le champ d’application, l’applicabilité du fondement au litige en cause) et le sens du fondement juridique qui est au cœur du débat de droit dont dépend l’issue du litige. À ce titre, la décision préjudicielle s’impose tant à la juridiction ayant sollicité « l’éclairage » que toutes les autres juridictions qui seront confrontées à la même question, toute chose égale par ailleurs. En l’espèce, afin de contester le refus qui lui est opposé par les juridictions autrichiennes, l’organisme confessionnel allemand souhaite soumettre le droit autrichien de subvention des écoles privées confessionnelles aux impératifs posés par le TFUE notamment les articles 17 et 49. Ainsi, conformément à l’article 267 du TFUE [[Article 267 du TFUE : « La Cour de justice de l'Union européenne est compétente pour statuer, à titre préjudiciel: a) sur l'interprétation des traités, b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l'Union. Lorsqu'une telle question est soulevée devant une juridiction d'un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de statuer sur cette question. Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour. Si une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale concernant une personne détenue, la Cour statue dans les plus brefs délais. ».]] et l’article 19.3.b du TFUE [[Article 19.3.b : « […] 3. La Cour de justice de l'Union européenne statue conformément aux traités : […] b) à titre préjudiciel, à la demande des juridictions nationales, sur l'interprétation du droit de l'Union ou sur la validité d'actes adoptés par les institutions ; […] ».]], la Cour administrative autrichienne (Verwaltungsgerichtshof) pose deux questions préjudicielles à la CJUE. Premièrement, la Cour administrative demande si « Une situation dans laquelle une société religieuse reconnue et établie dans un État membre introduit, dans un autre État membre, une demande de subvention pour un établissement d’enseignement scolaire privé, sis dans ce dernier, qu’elle a reconnu en tant qu’école confessionnelle et qui est géré par une association immatriculée conformément au droit de cet autre État membre relève-t-elle, eu égard à l’article 17 TFUE, du champ d’application du droit de l’Union, notamment de l’article 56 TFUE ? ». Deuxièmement, « L’article 56 TFUE doit-il être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une disposition de droit national prévoyant, comme condition préalable au subventionnement d’écoles privées confessionnelles, que le demandeur soit reconnu en tant qu’Église ou société religieuse par ce même droit ? ».

1. L’applicabilité du droit de l’Union Européenne aux organismes confessionnels fournisseurs de prestation de services

L’applicabilité du droit de l’Union Européenne (UE) aux organismes confessionnels est déterminable, en l’espèce, non par rapport à l’article 17 du TFUE mais surtout au regard du contenu de l’activité de ses derniers.

1. L’indifférence du droit de l’UE vis-à-vis du statut des organismes confessionnels

L’article 17 du TFUE pose deux règles. La première prône une indifférence de l’UE vis-à-vis du statut qu’octroie chaque droit national aux organismes confessionnels, non confessionnels ou philosophiques : « 1. L'Union respecte et ne préjuge pas du statut dont bénéficient, en vertu du droit national, les églises et les associations ou communautés religieuses dans les États membres. 2. L'Union respecte également le statut dont bénéficient, en vertu du droit national, les organisations philosophiques et non confessionnelles. […] ».

À ce titre, et c’est la deuxième règle, l’UE (notamment par le biais de la Commission européenne voire par celui du Parlement européen) institue un dialogue qui doit être régulier avec les organismes confessionnels, non confessionnels ou philosophiques : « 3. Reconnaissant leur identité et leur contribution spécifique, l'Union maintient un dialogue ouvert, transparent et régulier avec ces églises et organisations. ».

En effet, inséré au TFUE par le traité de Lisbonne en décembre 2009, l’article 17 du TFUE est surtout un fondement juridique pour la mise en place d’un dialogue régulier [[Déborah PIMPURNIAUX, « Courrier hebdomadaires du CRISP 2020/34 (n°2479), pages 5 à 48, « Le dialogue entre l’Union européenne et les organisations religieuses et philosophiques ».]], largement accessible par l’ensemble des organismes intéressés, et transparent. Ce dialogue régulier doit intervenir entre les institutions de l’Union Européennes et les églises, les associations cultuelles, organismes non confessionnels ainsi que les organismes philosophiques.

Par conséquent, l’article 17 du TFUE est davantage un dispositif instaurant un droit à la participation au fonctionnement et à la construction de l’UE qu’une prescription faisant entrer dans le champ d’application du droit de l’UE les questions d’ordre confessionnel ou/et philosophique. Cela dit en passant, est-ce pour autant à dire que cet article exclu du champ d’analyse du TFUE tout litige ayant un lien avec des organismes confessionnels ?

Dans le premier temps [[« […] L’article 17, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’il n’a pas pour effet de soustraire au champ d’application du droit de l’Union une situation dans laquelle une Église, une association ou une communauté religieuse qui dispose du statut de personne morale de droit public dans un État membre et qui reconnaît et soutient dans un autre État membre, en tant qu’école confessionnelle, un établissement d’enseignement scolaire privé demande l’octroi d’une subvention pour cet établissement, qui est réservée aux Églises, aux associations et aux communautés religieuses reconnues en vertu du droit de cet autre État membre. […] »]] de sa décision préjudicielle, la CJUE, en date du 2 février 2023 (aff. C-372/21), prescrit que l’article 17 du TFUE n’a pas vocation à exclure du champ d’application du droit de l’Union Européenne la situation dans laquelle se trouve un organisme confessionnel, reconnu par un Etat membre, qui souhaite obtenir une subvention (d’un autre Etat membre) au profit d’une école privée confessionnelle située dans un autre Etat membre. Ce dernier réservant la possibilité d’obtention de subventions aux seuls organismes confessionnels qu’il aura reconnu en application de son droit national. Autrement-dit, l’article 17 du TFUE, n’est pas une disposition qui trouve à s’appliquer au litige de l’espèce dans le sens où il ne pose pas un principe d’exclusion de l’applicabilité du droit de l’Union Européen aux problématiques tenant aux conditions d’éligibilité aux subventions d’écoles privées soutenues par un organisme confessionnel. L’article 17 du TFUE pose un principe d’indifférence quant au statut des organismes cultuels posés par les différents droits nationaux. C’est par ce prisme que ce texte doit être appréhendé. Dès lors, dans le fond de la question préjudicielle, ce n’est pas l’élément cultuel qui importe mais surtout l’élément économique qui caractérise l’activité à l’occasion de laquelle la problématique s’est révélée. Il était question du financement d’une école privée confessionnelle.

2. La prestation d’enseignement privé

Selon l’article 57 du TFUE [[article 57 du TFUE : Au sens des traités, sont considérées comme services les prestations fournies normalement contre rémunération […] »]], est un service, et par voie de conséquence une activité économique, toutes prestations réalisées en contrepartie d’une rémunération [[Décision de la CJUE, 27 septembre 1988, « Humbel et Edel », Aff. 263/86 ; Décision de la CJUE, 7 décembre 1993, « Wirth », Aff. C-109/92 ; Décision de la CJUE, 22 mai 2003, « Freskot », Aff. C-355/00.]] sans nécessairement rechercher à réaliser un bénéfice [[Décision de la CJUE, 12 juillet 2001, « Smits et Peerbooms », Aff. C-157/99.]]. À ce titre, au regard de l’article 56 du TFUE, sont prohibées, au sein de l’UE, toutes dispositions posant des restrictions à la libre prestation des services.

Dès lors, doivent être appréhendés comme des services au sens de l’article 57 du TFUE, les cours fournis par une école privée dont l’essentiel du financement provient de fonds privés [[Décision de la CJUE, 7 décembre 1993, « Wirth », Aff. C-109/92 ; Décision de la CJUE, 26 avril 1988, « Bond van Adverteerders e.a. », Aff. 352/85 ; Décision de la CJUE, 11 avril 2000, « Deliège », Aff. C-51/96 et Aff. C-191/97.]]. En l’espèce (Décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne [CJUE], 2 févr. 2023, aff. C-372/21), l’école privée confessionnelle établie en Allemagne est essentiellement financée par des fonds privés dont ceux de l’organisme confessionnel qui a formulée la demande de subvention.  Ainsi, la question qui est posée est celle de savoir si le droit autrichien relatif au subventionnement de services d’enseignement privé pose des restrictions au droit de libre circulation des prestations de services (art. 56 du TFUE) ainsi qu’à la liberté d’établissement (art. 49 du TFUE).

2. L’opposabilité de la liberté d’établissement par les organismes confessionnels fournisseurs de prestation de services

En tant qu’entité économique, un organisme confessionnel peut exciper à son profit des dispositions du TFUE. Cependant, le droit de l’UE est indifférent du statut que la structure pourrait avoir du fait du droit interne considéré, ce qui implique l’absence de droit acquis tiré dudit statut de droit national et interdit de percevoir les modalités de reconnaissance (posées par les états membre) comme des restrictions à la liberté d’établissement prescrite par les dispositions de l’article 49 du TFUE.

1. L’absence de droit acquis de reconnaissance d’organisme confessionnel d’un État membre à un autre

Le refus opposé par l’autorité compétente autrichienne n’était pas motivé par le fait que la demande de subvention était formulée par un organisme confessionnel. Ce qui était opposé repose sur le fait que l’organisme confessionnel allemand, dans le cadre d’une demande de financement public, ne répondait pas aux exigences du droit national. Ces dernières sont notamment caractérisées par des attentes spécifiques au niveau de l’ancienneté de l’organisme confessionnel [[« […] 1. La communauté confessionnelle doit : a) exister depuis au moins 20 ans en Autriche, dont dix ans sous une forme organisée, et au moins cinq ans en tant que communauté confessionnelle dotée de la personnalité juridique au titre de la présente loi ; ou b) être intégrée sur les plans organisationnel et doctrinal à une société religieuse active au niveau international existant depuis au moins 100 ans et être déjà active en Autriche sous une forme organisée depuis au moins dix ans ; ou c) être intégrée sur les plans organisationnel et doctrinal à une société religieuse active au niveau international existant depuis au moins 200 ans, et d) réunir un nombre de membres égal à deux pour mille au moins de la population de l’Autriche telle que déterminée lors du dernier recensement. Si la communauté confessionnelle ne peut apporter cette preuve à partir des données du recensement, elle doit y procéder sous toute autre forme appropriée. […]»]]. Le fait qu’un organisme ait déjà fait l’objet d’une reconnaissance par un autre État membre ne s’impose pas aux autres États membres. Ainsi, l’article 17 du TFUE ne pose pas un droit acquis à la reconnaissance d’un organisme confessionnel dès lors qu’il a d’ores et déjà subit une reconnaissance par un autre État membre. Cependant, l’organisme confessionnel étant une entité économique, dans la mesure où elle fournit des prestations de services à titre onéreux, il peut exciper le droit de l’Union Européenne lui permettant de s’établir au sein d’un autre État membre.

En l’espèce, l’organisme confessionnel allemand sollicitait une subvention au profit d’un établissement d’enseignement privé géré par une association immatriculée en Autriche depuis plusieurs années. Ainsi, la condition consistant à octroyer un droit de subvention uniquement aux organismes reconnus par le droit interne autrichien concurremment aux modalités de reconnaissance de la même structure par un autre droit interne d’un État membre de l’UE doivent-elles être appréhendées comme mesures restrictives tant au droit de libres prestations de services qu’à la liberté d’établissement ?

2. L’indifférence du droit de l’UE vis-à-vis des modalités internes d’octroi de subventions publiques au profit de l’activité d’enseignement privé

L’article 49 du TFUE [[Article 49 TFUE : « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un État membre établis sur le territoire d'un État membre. La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de l'article 54, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux. ».]]) prescrit la liberté pour un ressortissant d’un État membre de s’établir sur le territoire d’un autre État membre. Cette liberté implique la possibilité d’accéder à toute activité économique salariée ou non, à toute activité de création et/ou de gestion d’entreprise. À ce titre, la situation consistant, pour un organisme privé (confessionnel ou non), à chercher à s’établir dans un autre État membre notamment en participant financièrement au capital d’une structure se situant dans l’État membre considéré, entre dans le champ d’application de l’article 49 du TFUE. Ainsi, toutes mesures internes restrictives de cette liberté d’établissement est contraire au droit de l’UE. Qu’en-est-il des modalités de sollicitation de subventions publiques pour le financement d’une activité d’enseignement privée exercée par un organisme confessionnel ?

En l’espèce, la condition préalable à l’ouverture du droit à subvention publique, impose que l’organisme ait été reconnu comme tel par la loi interne. Ces conditions restrictives de reconnaissance d’un organisme confessionnel constitue-t-elle une mesure restrictive à la liberté d’établissement ?

Dans la mesure où le droit de l’UE est indifférent au droit interne de reconnaissance d’un organisme confessionnel, ces conditions restrictives de reconnaissance ne constituent pas une entrave [[« […]  L’article 49 TFUE, lu en combinaison avec l’article 17, paragraphe 1, TFUE, doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui subordonne l’octroi de subventions publiques destinées aux établissements d’enseignement privés reconnus en tant qu’écoles confessionnelles à la condition que l’Église ou la société religieuse qui introduit la demande de subvention pour un tel établissement soit reconnue en vertu du droit de l’État membre concerné, y compris lorsque cette Église ou cette société religieuse est reconnue en vertu du droit de son État membre d’origine. […] »]] au droit de l’établissement.

Les États membres ne sont pas liés par la reconnaissance d’un organisme confessionnel posé par un autre. À ce titre, les États membres peuvent librement prescrire les règles internes propres à définir les modalités d’éligibilité d’un organisme confessionnel au bénéfice de subventions publiques sans que ces dernières ne puissent être appréhendées comme des entraves tant à la liberté d’établissement qu’au droit de libre prestation de services.

Intuitivement, lorsque la locution de « bien commun numérique » arrive aux oreilles, il est naturellement compris qu’il s’agit de choses qui ont un fort ancrage dans le monde de l’Internet et de la production de logiciel. Dans une appréhension très basique et simpliste, cette perception n’est pas totalement fausse bien que très lacunaire. À ce titre, pour mieux en appréhender les contours et le contenu, il est nécessaire de procéder à une dissection de cet objet juridique mal identifié bien que souvent définit comme un ensemble de « ressources partagées gérées et maintenues collectivement par une communauté » (Serge ABITEBOUL, Membre du collège de l’ARCEP et Directeur de recherche INRIA ; Membre du conseil d’administration de la fondation INRIA).

1. Identification par le biais du droit des biens

Le droit des biens est composé de plusieurs dichotomies qui participent à sa structuration. La plus connue est celle distinguant les biens meubles et les biens immeubles (art. 516 du Code civil).  Cependant, il subsiste une distinction préliminaire existant entre « bien » et « chose ». en effet, toutes deux peuvent désigner un objet animé ou inanimé [doué de conscience ou pas ou au moins doué de sensibilité] qui affecte tout ou partie des sens d’une personne. Toutefois, la notion de bien caractérise les objets qui sont susceptibles d’appropriation, c’est-à-dire que l’on peut en faire sa propriété. Par conséquent, c’est la possibilité de faire d’un objet sa propriété qui permet de le qualifier de bien.  A contrario, un objet non susceptible d’appropriation est qualifié de chose (art. 714 du Code civil). C’est de là que découle, notamment, la notion de « choses communes ». En effet, les choses dites « communes » sont des objets (terrestres ou célestes) qui n’appartiennent à personne (a priori, non susceptibles d’appropriation) dont l’usage est commun à tous soit par nature soit du fait de la Loi. Par conséquent, sont des choses communes : le soleil, le vent, l’air, l’espace extra-atmosphérique…

À ce titre, le bien commun numérique, parce qu’il est un « bien » caractérise une chose susceptible d’appropriation. En outre, à l’instar (et par transposition) de l’utilisation de cette notion en droit matrimonial (régime de la communauté entre époux ; articles 1400 à 1527 du Code civil), les biens communs numériques sont caractérisés par l’ensemble des biens sur lesquels des personnes ont les mêmes pouvoirs. Dès lors, dans la mesure où ils évoluent dans un « espace public » (en l’occurrence, Internet [Leterre, Thierry. « L'Internet : espace public et enjeux de connaissance », Cahiers Sens public, vol. 7-8, no. 3-4, 2008, pp. 203-217.]), les biens communs numériques sont-ils des biens publics ?

Un bien public est généralement caractérisé par deux éléments (« Mondialisation : une chance pour l'environnement ? » ; P. 46 ; Rapport d'information n° 233 [2003-2004] de M. Serge LEPELTIER, fait au nom de la délégation du Sénat pour la planification, déposé le 3 mars 2004) : la non-rivalité et la non-exclusion (non-excluable). Est considérée comme non-rivale la possibilité d’utilisation d’un bien par plusieurs personnes, le cas échéant, simultanément. En outre, la non-exclusion, est matérialisée par l’impossibilité d’exclure une ou plusieurs personnes de l’usage du bien. Concrètement, exemple classique, l’éclairage public est un bien public commun car tout le monde en profite simultanément (non-rival) lorsqu’il existe et il n’est pas possible d’en empêcher le bénéfice de manière sélective à quelques-uns. Ainsi, parce que les biens communs numériques sont accessibles par tous simultanément et qu’il n’est procédé à aucune limite d’accès, les biens communs numériques sont également non-rivaux et non-exclusifs (« Mémo sur les communs numériques » : https://www.wikimedia.fr/wp-content/uploads/2021/10/Memo-sur-les-communs-avec-compression_1.pdf). Cependant, ces derniers n’appartiennent pas nécessairement à une personne publique, ce qui est le cas des biens publics. Dès lors, dans la mesure où ils ne sont pas nécessairement la propriété d’une personne publique mais qu’ils sont non-exclusifs et non-rivaux, les biens communs numériques entrent dans la catégorie des biens collectifs. « Un bien collectif est un bien dont la consommation par un individu supplémentaire ne réduit pas la satisfaction des autres. Le bien collectif existant ou créé, est accessible à tous sans condition » (https://fr.wikipedia.org/wiki/Bien_collectif). Cette approche correspond sans nul doute, dans une certaine mesure, à la définition de « biens communs numériques » posée précédemment, c’est-à-dire l’ensemble des « ressources partagées gérées et maintenues collectivement par une communauté » (Serge ABITEBOUL, Membre du collège de l’ARCEP et Directeur de recherche INRIA ; Membre du conseil d’administration de la fondation INRIA). Dès lors, bien collectif, le bien commun numérique est une ressource (code source, encyclopédie collaborative [telle que wikipédia], …) générée dynamiquement par l’ensemble des membres d’une communauté et mis à disposition de manière non-exclusive et non-rivale au profit tant des membres de la communauté que d’usager de la ressource, c’est-à-dire des personnes qui ne collaborent pas nécessairement (tout au moins) à l’auto-alimentation ou auto régénération de cette dernière. Ainsi, les biens communs numériques ne sont pas des choses consomptibles, au contraire, dans une certaine mesure, l’utilisation de cette ressource est l’opportunité d’enrichissement de son contenu ce qui le pose en corps certain (ou chose non fongible, art. 1347-1 al. 2 du Code civil ; « Chose caractérisée par son irréductible individualité […] par conséquent, insusceptible d’être remplacée par une autre […] » Lexique des termes juridiques 2021-2022, Dalloz.) frugifère (art. 582 et 583 du Code civil). En effet, bien qu’évolutifs du fait du processus collaboratif qui en font des biens qui disposent d’une dynamique propre, les biens communs numériques produisent de la richesse (fruits industriels et/ou fruits civils) sans que sa substance ne soit altérée. C’est à ce titre qu’il s’agit d’un bien patrimonial car susceptible d’avoir une valeur vénale non négligeable au regard de l’importance d’une telle ressource tant sur le plan économique que celui de l’attractivité et de la « souveraineté numérique » d’un État.

2. Identification par le biais du droit de la propriété intellectuelle

Les biens communs numériques sont des ressources dont la matière première, c’est-à-dire le code source, est susceptible d’appropriation et dispose, à ce titre, d’une valeur vénale du fait de son intérêt tant scientifique que technique. Ainsi, les biens communs numériques doivent être protégés.

En tant que « ressources partagées gérées et maintenues collectivement par une communauté », les biens communs numériques pourraient soit être considérés comme des œuvres de collaboration (art. L113-2 al. 1 du Code de la propriété intellectuelle) soit comme des œuvres collectives (art. L113-2 in fine du Code de la propriété intellectuelle). Est une œuvre de collaboration, la création à laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques. À ce titre, l’œuvre de collaboration est la propriété commune des coauteurs qui exercent leurs droits en commun sur leur œuvre (art. L113-3 du code précité). Cette dernière description tirée du code de la propriété intellectuelle correspond assez bien à la définition des biens communs numériques qui a été proposée précédemment. En effet, l’esprit même des communs numériques est de l’enrichissement continue du bien par l’apport collaboratif des membres de la communauté qui en est la gestionnaire. Cependant, selon le type de gouvernance que recouvre la notion de « communauté », les communs numériques pourraient également correspond au régime de l’œuvre collectives, c’est-à-dire celle créée à l’initiative d’une personne (« la communauté » ; Wikipédia, Linux ou OpenStreetMap…) qui l’édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom (art. L113-2 in fine) sans qu’il soit possible de différencier la contribution des participants au projet communautaire.

En tout état de cause, que les biens communs numériques soient qualifiée d’œuvres collectives ou de collaborations, en tant que ressources partagées non-exclusives et non-rivales, est pourront être des éléments d’une œuvre composite (art. L113-2 et L113-4 du Code de la propriété intellectuelle). C’est de ce point de vue qu’intervient notamment le ministère de la transformation et de la fonction publiques (notamment circulaire data n°6264/SG du 27 avril 2021) ou encore l’Assemblée numérique co-organisée à Toulouse les 21 et 22 juin 2022 par la présidence française du Conseil de l’Union européenne et la Commission européenne précédée par la conférence « Construire la souveraineté numérique de l’Europe » organisée les 7 et 8 février 2022. En effet, il s’agit pour ses institutions, dans la mesures où, malgré leurs forts ancrage dans une perspective non-rivale et non-exclusive,  les biens communs numériques sont des objets qui ne sont pas hors du commerce ; ils peuvent faire l’objet de manière hostile ou pas à des tractations de grands fournisseurs de services numériques essentiellement implantés dans une stratégie mercantile, c’est-à-dire rivale (biens communs consomptibles) et/ou exclusive (biens de clubs ou biens collectifs impurs), donc privative (rivale et exclusive).

Ainsi, il est posé un plan d’action des institutions publiques françaises (notamment) et européennes afin de promouvoir tant le financement public des biens communs numériques (Création d’un guichet unique européen pour orienter les communautés vers les financements et aides publiques adéquats ; lancement d’un appel à projet pour déployer rapidement une aide financière aux communs les plus stratégiques ; création d’une fondation européenne pour les communs numériques, avec une gouvernance partagée entre les États, la Commission européenne et les communautés des communs numériques ; la mise en place du principe « communs numériques par défaut » dans le développement des outils numériques des administrations publiques.) que leur utilisation plus soutenue (par le développement et l’accompagnement de l’ouverture et de la libération des codes sources ; en s’appuyant sur les logiciels libres, open source et les communs numériques pour renforcer l’attractivité de l’État-employeur auprès des talents du numérique). Il y a là une volonté, en quelque sorte, de faire des biens communs numériques un bien public ou au moins quelque chose d’assimilable.

Est-il possible d’en faire une chose hors du commerce à l’instar des choses communes (a priori, non susceptibles d’appropriation) ?

publié sur le site https://www.village-justice.com/articles/ 

Lors des débats au Sénat sur la loi organique relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution, quatre sénateurs [[Mesdames Anne-Marie ESCOFFIER et Françoise LABORDE, messieurs Y. COLLIN et Jacques MÉZARD ; Voir p.8581 du JORF Sénat session ordinaire 2009-2010, compte-rendu intégral de la séance du 13 octobre 2009.]] avaient proposé un amendement n°1 (rectifié) afin que soit insérer après les mots « de ce qu’une disposition législative [[Voir article 23-1 de l’ordonnance du 7 novembre 1958.]] », les mots « le cas échéant interprétée par la jurisprudence ». Par cette tentative d’enrichissement de la loi organique, les sénateurs auteurs de l’amendement avaient voulu soumettre la jurisprudence, c’est-à-dire l’interprétation faite de la loi par les juges, au contrôle de constitutionnalité. Cette proposition découlait d’une vérité juridique [[Hans KELSEN, « Théorie générale des normes » ; Traduit de l’allemand par Olivier BEAUD et Fabrice MALKANI ; Léviathan – PUF. Hans KELSEN, « Théorie générale du droit et de l’état » ; traduit par Béatrice LAROCHE et Valérie FAURE ; LGDJ/BRUYLANT – La pensée juridique. Han KELSEN, « Théorie pure du droit » ; traduit par Charles EISANMANN ; DALLOZ (1962).]] difficilement discutable et défendue de la manière suivante par l’un des auteurs de l’amende n°1 : « Une disposition législative peut ne pas être en soi inconstitutionnelle mais l'être devenue du fait de la jurisprudence des cours et des tribunaux. Aussi considérons-nous que doivent pouvoir être mises en cause devant le Conseil constitutionnel non seulement les dispositions législatives, mais aussi la jurisprudence à laquelle elles ont donné lieu [[Intervention de Monsieur le sénateur Jacques MÉZARD, telle que relatée à la page 8581 du JORF Sénat session ordinaire 2009-2010, compte-rendu intégral de la séance du 13 octobre 2009.]]. ».

Pourtant, il apparaît lors des « débats » que cette réalité tenant de la substance même de la normativité ait été perçue comme incongrue par la commission qui a eu à étudier l’amendement. En effet, le rapporteur de ladite commission s’exprime de la sorte : « Cet amendement nous a laissés quelque peu perplexes : une loi est constitutionnelle ou pas. Nous ne nous intéressons pas ici au contrôle de constitutionnalité de la jurisprudence, qui est indépendante du texte de la loi. À la limite, cette question pourrait être traitée au titre de ce que l'on appelle le « changement de circonstances ». En tout état de cause, la commission émet un avis défavorable [[Intervention de Monsieur le sénateur Hugues PORTELLI, rapporteur, telle que relatée à la page 8581 du JORF Sénat session ordinaire 2009-2010, compte-rendu intégral de la séance du 13 octobre 2009.]]. ». Ainsi, à la lecture des mots du rapporteur, il est possible de constater que l’appréhension de la mécanique normative par la commission est quelque peu parcellaire. En effet, la commission semble appréhender la constitutionnalité comme une sorte d’axiome dont le caractère évident tient en le fait qu’une « […] loi est constitutionnelle ou pas […] » omettant maladroitement que l’activité de contrôle de constitutionnalité est indissociable de la démarche interprétative. En tout état de cause, la pratique, par le Conseil Constitutionnel, de la technique de la réserve d’interprétation [[Décision n°59-2 DC du Conseil constitutionnel du 24 juin 1959 : « Sont déclarés conformes à la Constitution, sous réserve des observations qui suivent, les articles du règlement de l'Assemblée nationale ci-après mentionnés : Article 48-6 : Pour autant que ces dispositions ne prévoient un vote de l'Assemblée nationale que sur les propositions arrêtées par la Conférence des Présidents en complément des affaires inscrites par priorité à l'ordre du jour, sur décision gouvernementale, conformément aux dispositions de l'article 48 de la Constitution ». Voir également : Considérant n°31 de la décision n° 99-419 DC du Conseil constitutionnel en date du 9 novembre 1999 ; Considérants n°9, 12 à 16 de la décision n° 99-423 DC du Conseil constitutionnel en date du 13 janvier 2000 ; Considérant n°13 de la décision n°2000-436 DC du Conseil constitutionnel en date du 7 décembre 2000.]] est une indiscutable démonstration de l’existence d’une dichotomie législative matérialisée par le texte de la loi et l’effet utile de la norme. Par conséquent, la réserve d’interprétation pose une alternative au caractère binaire [[Thierry DI MANNO : « Par cette technique non prévue par les textes et purement prétorienne, le Conseil constitutionnel s’affranchit du carcan du schéma décisionnel binaire, pour agir directement sur la substance normative de la loi afin de la mettre en harmonie avec les exigences constitutionnelles ».]] du contrôle de constitutionnalité, c’est-à-dire que cette technique sort le contrôle du classique « […] loi est constitutionnelle ou pas […] ». Il y a une troisième voie car la réserve d’interprétation pose une conformité constitutionnelle conditionnelle.

L’interprétation d’une loi, c’est-à-dire la mise en œuvre de son effet utile, peut-être déviante et rendre la loi non conforme à la constitution dans son application concrète. C’est ce point de vue qui était plaidé par l’amendement n°1 [[Intervention de Monsieur le sénateur Jacques MÉZARD, telle que relatée à la page 8581 du JORF Sénat session ordinaire 2009-2010, compte-rendu intégral de la séance du 13 octobre 2009.]], mais ce dernier n’a pas reçu d’avis favorable. Cependant, en pratique, cette position, c’est-à-dire l’avis défavorable de la commission, n’a pas reçu d’effet utile par le juge constitutionnel, car ce dernier interprète [[Considérant n°2 de la décision n°2010-39 QPC du Conseil constitutionnel en date du 6 octobre 2010 : « […] que ces dispositions prévoient notamment que la disposition législative contestée doit être « applicable au litige ou à la procédure » ; qu'en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition ; […] ». Considérant n°4 de la décision n°2010-52 QPC du Conseil constitutionnel en date du 14 octobre 2010. Considérant n°4 de la décision n°2010-96 QPC du Conseil constitutionnel en date du 4 février 2011. Considérant n°9 de la décision n°2011-120 QPC du Conseil constitutionnel en date du 8 avril 2011. Considérant n°5 de la décision n°2010-127 QPC du Conseil constitutionnel en date du 6 mai 2011.]] l’article 23-1 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 comme lui octroyant la capacité de jauger la constitutionnalité de l’interprétation d’une loi. C’est à ce titre que reléguer la constitutionnalité de l’interprétation d’une loi par le juge ordinaire au rang de « changement de circonstance [[Intervention de Monsieur le sénateur Hugues PORTELLI, rapporteur, telle que relatée à la page 8581 du JORF Sénat session ordinaire 2009-2010, compte-rendu intégral de la séance du 13 octobre 2009.]] » confirme le fait que la commission dissocie la loi (le texte) de son effet utile (sa compréhension et sa mise en œuvre). En outre, cette conception de la notion de « changement de circonstance » n’est pas celle posée par le juge constitutionnel [[Considérant n°13 de la décision n° 2009-595 DC du Conseil constitutionnel en date du 3 décembre 2009 : « […] qu’en réservant le cas du « changement des circonstances », elle conduit à ce qu’une disposition législative déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel soit de nouveau soumise à son examen lorsqu’un tel réexamen est justifié par les changements intervenus, depuis la précédente décision, dans les normes de constitutionnalité applicables ou dans les circonstances, de droit ou de fait, qui affectent la portée de la disposition législative critiquée ; […].]] ».

D’un point de vue organisationnel, la QPC crée un lien processuel entre les Cours souveraines du dualisme des ordres juridictionnels (Cour de cassation et Conseil d’État) et le Conseil constitutionnel. Ainsi, la soumission au contrôle de constitutionnalité de l’interprétation donnée à une loi par lesdites Cours souveraines insert manifestement ces dernières dans une logique ordinale. En effet, l’interprétation de la loi est la charge principale du juge. Par conséquent, l’insertion dudit juge au sein d’un ordre juridictionnel a pour effet principal d’administrer l’effet utile de la loi. Ainsi, le juge attributaire du contrôle de l’interprétation de la loi réalisée par une autre juge ne peut qu’être considéré comme l’entité suprême de l’ordre qu’elle compose. Du coup, dans ce schéma, si une question prioritaire de constitutionnalité peut porter sur l’interprétation d’une disposition législative cela ne fait-il pas de facto du Conseil constitutionnel une Cour suprême des Cours « souveraines » du dualisme des ordres juridictionnels (Cour de cassation et Conseil d’État) ?

1. La consécration prétorienne du contrôle de l’inconstitutionnalité de l’interprétation de la loi

La pesanteur de la question du contrôle de constitutionnalité de l’interprétation de la loi repose sur le fait que le produit de ce processus intellectuel [[Ou « processus intérieur » voir : Hans KELSEN, « Théorie générale des normes » ; Traduit de l’allemand par Olivier BEAUD et Fabrice MALKANI ; Léviathan – PUF. Hans KELSEN, « Théorie générale du droit et de l’état » ; traduit par Béatrice LAROCHE et Valérie FAURE ; LGDJ/BRUYLANT – La pensée juridique. Han KELSEN, « Théorie pure du droit » ; traduit par Charles EISANMANN ; DALLOZ (1962).]] porte l’effet utile de la loi et constitue la charge principale des autorités judiciaires. Dès lors, il n’est pas surprenant que les hautes Cours du dualisme des ordres juridictionnels aient manifesté un positionnement d’évitement de transmission de Questions Prioritaires de Constitutionnalité (QPC) relatives à la soumission de leurs jurisprudences au contrôle de constitutionnalité (A). Toutefois, si la fronde des juges supérieures du dualisme des ordres juridictionnels est compréhensible, la consécration de la faculté de contrôle constitutionnel de la jurisprudence assure la pleine effectivité de la QPC (B).

1. Le mobile de la fronde des Cours souveraines du dualisme des ordres juridictionnels

L’interprétation est un outil indispensable à la révélation « d’un sens » du texte objet de l’analyse. Dès lors, le processus interprétatif et son résultat sont indispensables à la réalisation concrète du substrat normatif conçu par le Législateur. Cet outil de mise en application de la loi, permet la découverte ou la mise en accessibilité du contenu de cette dernière. Ainsi, au regard du principe de la séparation des pouvoirs constitutionnels, la jurisprudence se pose comme un outil fondamental à la pertinence de l’exécution par le juge de son office [[Voir notamment les articles 4 et 5 du Code civil. Voir également extrait du discours préliminaire du premier projet de Code civil présentée en l’an IX par PORTALIS, TRONCHET, BIGOT-PREAMENEU et MALEVILLE : « […] Il y a une science pour les législateurs, comme il y en a une pour les magistrats ; et l'une ne ressemble pas à l'autre. La science du législateur consiste à trouver dans chaque matière, les principes les plus favorables au bien commun : la science du magistrat est de mettre ces principes en action, de les ramifier, de les étendre, par une application sage et raisonnée, aux hypothèses privées ; d'étudier l'esprit de la loi quand la lettre tue, […] ».]]. Acte collaboratif [[Extrait du discours préliminaire du premier projet de Code civil présentée en l’an IX par PORTALIS, TRONCHET, BIGOT-PREAMENEU et MALEVILLE : […] Il faut que le législateur veille sur la jurisprudence ; il peut être éclairé par elle, et il peut, de son côté, la corriger ; mais il faut qu'il y en ait une. […] ». ]] [ou de synergie] au sein de la séparation des pouvoirs constitutionnels, la jurisprudence se révèle être l’indispensable garantie de la réalisation de l’effet utile du travail du Législateur. L’autorité de la loi et, par voie de conséquence, l’efficacité du travail du Législateur sont tributaires de l’organe détenteur du sens véritablement [[Extrait du discours préliminaire du premier projet de Code civil présentée en l’an IX par PORTALIS, TRONCHET, BIGOT-PREAMENEU et MALEVILLE : « […] la science du magistrat est de mettre ces principes en action, de les ramifier, de les étendre, par une application sage et raisonnée, aux hypothèses privées ; d'étudier l'esprit de la loi quand la lettre tue, […] ».]] donné à la norme. Cette charge fonctionnelle de base est celle du juge. Ce dernier doit dire le droit afin de trancher les litiges. Il doit transmuter le principe porté par la loi afin qu’il devienne une solution concrète pour terminer une situation contentieuse. Le processus interprétatif et son résultat sont le support substantiel de la souveraineté d’une instance juridictionnelle. Ainsi, est susceptible de diluer ou de supprimer la souveraineté d’un juge, tout mécanisme qui aurait pour effet de soumettre au moins le résultat du processus interprétatif de ce dernier à un contrôle. De ce point de vue, le recours extraordinaire, qu’est le pourvoi en cassation, est un mécanisme qui a pour effet de soumettre le résultat du processus interprétatif d’un juge à un contrôle. Ainsi, lorsque la décision juridictionnelle, rendue en dernier ressort, est susceptible de subir le contrôle d’un autre juge alors ce dernier détient une autorité décisionnelle et est le seul à véritablement organe titulaire d’une souveraineté juridictionnelle.

L’efficacité juridictionnelle et l’efficacité processuelle du pourvoi en cassation font de la Cour de cassation [[Article 605 du Code de procédure civile : « Le pourvoi en cassation n'est ouvert qu'à l'encontre de jugements rendus en dernier ressort. ».]] et du Conseil d’État [[Article L821-1 du Code de justice administratif : « Les arrêts rendus par les cours administratives d'appel et, de manière générale, toutes les décisions rendues en dernier ressort par les juridictions administratives peuvent être déférés au Conseil d'État par la voie du recours en cassation. ».]], les seules Cours souveraines du dualisme des ordres juridictionnels. Cette stature pose les Cours souveraines du dualisme des ordres juridictionnels comme les principales garantes de la sauvegarde de l’intégrité [[Article 604 du Code de procédure civile : « Le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu'il attaque aux règles de droit. ». Article L121-1 du Code de justice administratif : « Le Conseil d'État est la juridiction administrative suprême. Il statue souverainement sur les recours en cassation dirigés contre les décisions rendues en dernier ressort par les diverses juridictions administratives ainsi que sur ceux dont il est saisi en qualité de juge de premier ressort ou de juge d'appel. ».]] de l’effet utile de la loi sur tout le territoire de la République française. Il est donc perceptible que la source du pouvoir, de l’autorité et de la souveraineté de la Cour de cassation ainsi que du Conseil d’État, relève de la paranormativité ou normativité dérivée attribuée au résultat de l’interprétation de la loi. À ce titre, il est compréhensible que la Cour de cassation ainsi que le Conseil d’État aient formé, durant un temps, une fronde [[Opposition de la Cour de cassation : Décision n°09-83.328, 09-82.582, 09-87.307 en date du 19 mai 2010 ; décision n°09-70.161 en date du 19 mai 2010 ; décision n°09-87.578 en date du 31 mai 2010 ; décision n°09-87.884 en date du 11 juin 2010 ; décision n°10.83.090 en date du 5 octobre 2010. Opposition du Conseil d’État : décision n°338638 en date du 18 juin 2010 ; décision n°334665 en date du 16 juillet 2010.]] face à l’ouverture de la procédure du contrôle de constitutionnalité à l’encontre de l’interprétation qui aurait été faite de la loi par lesdites juridictions souveraines. En effet, la soumission de l’interprétation de la loi au contrôle de constitutionnalité aura pour effet de soumettre le résultat du processus interprétatif des Cours souveraines du dualisme des ordres juridictionnels au contrôle d’un autre juge, le Conseil constitutionnel. Ce dernier détiendra une autorité décisionnelle et sera, par la voie préjudicielle, le seul véritable titulaire d’une souveraineté juridictionnelle. Toutefois, du fait du fonctionnement du mécanisme de la QPC, la consolidation de cet état est tributaire de l’effort collaboratif des Cours souveraines du dualisme des ordres juridictionnels. En effet, il se posait alors la question de l’impartialité du filtre de la Cour de cassation ainsi que du Conseil d’État vis-à-vis de la critique de la constitutionnalité de leurs jurisprudences par devant le juge constitutionnel.

Les articles 23-2 et 23-4 de l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958, mais également l’article 23-6 [[Article 12 de la loi organique n° 2010-830 du 22 juillet 2010 relative à l'application de l'article 65 de la Constitution : « L'article 23-6 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel est abrogé. ». Voir également article 1^er du décret n°2010-1216 du 15 octobre 2010 relatif à la procédure d’examen des questions prioritaires de constitutionnalité devant la Cour de cassation.]] du même texte, offraient l’opportunité à la Cour de cassation et au Conseil d’État de distraire les justiciables du recours QPC, lorsque ces derniers demandaient le contrôle de l’inconstitutionnalité d’une de leurs jurisprudences. Cette frustration juridictionnelle est, en elle-même, conforme à la perception qui dominait [[« […] Nous ne nous intéressons pas ici au contrôle de constitutionnalité de la jurisprudence, qui est indépendante du texte de la loi. […] : Intervention de Monsieur le sénateur Hugues PORTELLI, rapporteur, telle que relatée à la page 8581 du JORF Sénat session ordinaire 2009-2010, compte-rendu intégral de la séance du 13 octobre 2009.]] lors des travaux parlementaires, notamment au Sénat. En effet, le rapporteur, monsieur le sénateur Hugues PORTELLI, doutait du caractère sérieux de l’amendement proposé par mesdames Anne-Marie ESCOFFIER et Françoise LABORDE, messieurs Y. COLLIN et Jacques MÉZARD.

Ainsi, dans le dispositif de ses décisions [[Voir notamment décision n°09-83.328, de la Cour de cassation en date du 19 mai 2010 : « […] Et attendu qu'aux termes de l'article 61-1 de la Constitution, la question dont peut être saisi le Conseil constitutionnel est seulement celle qui invoque l'atteinte portée par une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit ; que la question posée tend, en réalité, à contester non la constitutionnalité des dispositions qu'elle vise, mais l'interprétation qu'en a donnée la Cour de cassation au regard du caractère spécifique de la motivation des arrêts des cours d'assises statuant sur l'action publique ; que, comme telle, elle ne satisfait pas aux exigences du texte précité ; […] ».]] , afin d’exclure la possibilité de la soumission d’une jurisprudence à une QPC, la Cour de cassation excipe que l’article 61-1 de la Constitution prescrit que les questions dont peut être saisi le Conseil constitutionnel sont uniquement celles qui invoquent une atteinte portée par une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit.

2. Le caractère non sérieux du refus de transmission de la QPC portant sur l’interprétation de la loi

La transmission d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) au Conseil constitutionnel par la Cour de cassation et le Conseil d’État est soumise à la réalisation de trois conditions. À titre préliminaire, la norme querellée doit être le support substantiel du litige. Ensuite, sauf changement de circonstance, ladite norme ne doit pas avoir déjà subi un contrôle du juge constitutionnel. Enfin, la question de constitutionnalité posée doit être nouvelle ou doit présenter un caractère sérieux. Il faut souligner que la structure méthodologique du filtre de la QPC est d’une limpidité cartésienne. La cascade logique posée par les trois niveaux de validation (ou d’invalidation) de la transmission de la question prioritaire plaide, a priori, pour une franche transparence.

Le premier niveau de révélation de la transmissibilité de la question prioritaire est assimilable au premier degré de pertinence d’une question. Autrement dit, la question est-elle hors sujet ? De facto et de jure elle est manifestement hors sujet si l’interrogation porte sur une disposition non applicable au litige ou qui n’est pas le fondement juridique substantiel de la demande introductive ou reconventionnelle. Une question affectée d’un tel vice est indiscutablement dilatoire. Par conséquent, elle est non pertinente au regard de l’objectif d’apurement du litige.

Le deuxième niveau de révélation de la transmissibilité de la QPC relève de la sempiternelle règle du non bis in idem. Autrement dit, la question est exempte de pertinence si la lecture de la jurisprudence du juge constitutionnel y apporte déjà une solution. L’effet utile de la QPC ne consiste pas, dans un contexte identique (c’est-à-dire pas de changement de circonstance), à dire ce qui a déjà été dit lors de l’analyse d’un même texte ni à contredire ce qui a déjà été dit. En tout état de cause, les deux premiers niveaux posent l’ossature et prescrivent les critères de détermination de la pertinence de la question. De ce fait, le justiciable semble devoir profiter d’une certaine prévisibilité quant à l’aboutissement de sa demande en QPC. En effet, les deux premières conditions devraient permettre aux plaideurs de s’octroyer, autant que possible, une chance de voir aboutir leurs demandes en QPC tant il est perceptible que le troisième niveau de révélation de la transmissibilité semble tomber dans la redondance.

Il est entendu que l’article 23-4 de l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 offre alternativement deux hypothèses. Ces dernières sont subséquentes à l’un ou à l’autre des deux premiers niveaux de pertinence. Par conséquent, lorsqu’une question n’a pas déjà été posée a posteriori  ou a priori sur la conformité d’une loi à la Constitution dans les motifs et dispositifs d’une décision du Conseil constitutionnel,  ladite question devrait, en toute logique, être appréhendée comme nouvelle. Si bien que même ayant déjà subi un contrôle de constitutionnalité, la question reste nouvelle lorsque la disposition législative querellée est confrontée pour la première fois [[Considérant n°21 de la décision n°2009-595 DC, du Conseil constitutionnel en date du 3 décembre 2009 : « […] Considérant, en premier lieu, que la dernière phrase du premier alinéa de l'article 23-4 et la dernière phrase du troisième alinéa de l'article 23-5 prévoient que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité si " la question est nouvelle " ; que le législateur organique a entendu, par l'ajout de ce critère, imposer que le Conseil constitutionnel soit saisi de l'interprétation de toute disposition constitutionnelle dont il n'a pas encore eu l'occasion de faire application ; que, dans les autres cas, il a entendu permettre au Conseil d'État et à la Cour de cassation d'apprécier l'intérêt de saisir le Conseil constitutionnel en fonction de ce critère alternatif ; que, dès lors, une question prioritaire de constitutionnalité ne peut être nouvelle au sens de ces dispositions au seul motif que la disposition législative contestée n'a pas déjà été examinée par le Conseil constitutionnel ; que cette disposition n'est pas contraire à la Constitution ; […] ».]] à l’effet utile d’une disposition constitutionnelle non invoquée dans les motifs et dispositifs d’une décision antérieure du Conseil constitutionnel sur le même texte législatif. C’est dans ce sens que la décision n°2009-595 DC du Conseil constitutionnel appréhende le caractère nouveau de la QPC. Au-delà du préliminaire qui tient au fait que la question n’est pas hors sujet et bien que cette dernière ne soit pas nouvelle au sens de la décision n°2009-595 DC car la disposition législative aurait déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel, si un changement de circonstance est caractérisé, à défaut de nouveauté, la question acquiert un caractère sérieux du fait de son contexte.

L’équation qui doit permettre de décider de la transmission de la QPC au juge constitutionnel ne manque donc pas de lisibilité. De ce point de vue, il est appréhendable une certaine mécanique garantissant la prévisibilité de l’issue de la demande en QPC. Cependant, un bémol doit être relevé. La prévisibilité de la transmissibilité de la QPC est tributaire de la marge d’appréciation que s’octroient la Cour de cassation et le Conseil d’État dans la mise en œuvre de la portée effective du filtre notamment lors de l’analyse du caractère sérieux de la QPC. Via cette locution élastique, les Cours souveraines du dualisme des ordres juridictionnels donnent notamment au troisième niveau de filtre un effet utile qui a vocation à ne pas contrarier leurs aspirations ou, au moins, qui doit conserver leurs autorités sur l’interprétation de la loi. Il ne faut pas oublier que jusqu’à l’institution de la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC), les Cours souveraines du dualisme des ordres juridictionnels constituaient l’autorité ultime de l’effectivité du légalisme.

Dès lors, il y a comme un effet de « contre-feu », lorsque par leur interprétation de l’article 23-4 de l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958, les Cours souveraines du dualisme des ordres juridictionnels spolient la QPC de sa finalité substantielle qui est la vérification, au regard de la Constitution, de la portée effective [[Article 61-1 de la Constitution : « […] il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, […] ».]] de la loi.

L’effet de « contre-feu » est le paradoxe matérialisé par le fait que l’interprétation, de l’article 61-1 de la Constitution et de l’article 23-4 de l’ordonnance de1958, qui était posée par la Cour de cassation et le Conseil d’État interdisait la transmissibilité d’une QPC dont l’objet portait sur la conformité constitutionnelle de l’interprétation d’une loi. C’est de cette réalité qu’il ressortait le caractère non sérieux du refus de transmission d’une QPC relative à l’interprétation d’une loi. Dans ses décisions [[Notamment : Décision n°09-83.328 en date du 19 mai 2010 ; décision n°09-87.578 en date du 31 mai 2010 ; décision n°09-87.884 en date du 11 juin 2010.]] de refus de la transmission, la Cour de cassation pose l’essentiel de son argumentaire [[Décision n°09-83.328, de la Cour de cassation en date du 19 mai 2010 : « […] Mais attendu que la question, ne portant pas sur l'interprétation d'une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'aurait pas encore eu l'occasion de faire application, n'est pas nouvelle ; Et attendu qu'aux termes de l'article 61-1 de la Constitution, la question dont peut être saisi le Conseil constitutionnel est seulement celle qui invoque l'atteinte portée par une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit ; que la question posée tend, en réalité, à contester non la constitutionnalité des dispositions qu'elle vise, mais l'interprétation qu'en a donnée la Cour de cassation au regard du caractère spécifique de la motivation des arrêts des cours d'assises statuant sur l'action publique ; que, comme telle, elle ne satisfait pas aux exigences du texte précité ; […] ».]] sur le fait que, d’une part, la QPC ne porte pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le juge constitutionnel n’a pas eu l’occasion de faire application. D’autre part, il était excipé que la demande en QPC portant sur l’interprétation d’une loi ne satisfaisait pas aux exigences de l’article 61-1 de la Constitution. Comparaison faite des deux moyens précédemment excipés afin de prononcer le non-lieu à transmission de la QPC. Le second moyen est le plus déviant au regard de la mission confiée aux Cours souveraines. L’article 61-1 de la Constitution prescrit le fait que « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation […] ». Sauf mauvaise foi ou partialité, il est manifeste que l’effet utile par le Constituant dans l’institution de la QPC vise à permettre aux justiciables de soumettre au contrôle du juge constitutionnel la mise en œuvre effective d’une loi. L’unique opportunité, dont dispose un texte législatif, pour porter atteinte aux droits et aux libertés que la Constitution garantit, réside dans les effets réellement produits par la mise en œuvre effective du substrat normatif contenu par la loi. Selon toute logique, ce n’est (presque) jamais la disposition législative qui de sa seule existence porte atteinte aux droits et aux libertés, mais l’usage qui en est fait et la compréhension qui en est posée. À ce titre, sur la base de la portée réelle de l’article 61-1 de la Constitution, n’est pas sérieux le refus de transmission d’une QPC portant sur l’interprétation de la loi. Il y avait là une dénaturation caractérisée de la finalité du texte précité.

2. L’impact juridictionnel du contrôle de l’inconstitutionnalité de l’interprétation de la loi

Plusieurs décisions [[Décisions de la Cour de cassation : pourvoi n°10-10.385 en date du 8 juillet 2010 ; pourvoi n°11-40.017 en date du 30 juin 2011 ; pourvoi n°11-40.018 en date du 30 juin 2011. Décision du Conseil d’État : pourvoi n°322419 en date du 15 juillet 2010.]] de la Cour de cassation et du Conseil d’État matérialisent le changement de position de ces autorités sur la question de la transmission des QPC relatives à l’interprétation faite de la loi. Désormais [[Décisions de la Cour de cassation : pourvoi n°18-21.567 en date du 14 mars 2019.]] saisissable d’un tel contrôle, il est utile de jauger l’impact réel de ce renvoi préjudiciel relatif à la constitutionnalité de la portée effective de la loi.

1. Le renvoi préjudiciel relatif à la constitutionnalité de la portée effective de la loi

Après avoir opposé un refus systématique de transmission de la Question Prioritaire de Constitutionnalité, la Cour de cassation a revue sa position et a ainsi permis au Conseil constitutionnel de consacrer une lecture de l’article 61-1 de la Constitution plus favorable à l’épanouissement de la QPC. Par les décisions n°2010-39 QPC (6 octobre 2010) et n°2010-52 QPC (14 octobre 2010) le juge constitutionnel affirme sans ambiguïté « […] qu'en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition […] ». Bien qu’attendue, cette solution du Conseil constitutionnel appel tout de même deux observations.

Dans un premier temps, il est souligné que seule une « interprétation jurisprudentielle constante » peut être l’objet d’une QPC. Dès lors, reste à savoir qu’elle est la fréquence nécessaire, ou encore qu’elle est l’intensité (type de juridiction et/ou de formation) exigible, afin qu’une solution posée à un litige par un juge puisse être qualifiée (au regard de la lecture consacrée de l’article 61-1 de la Constitution) d’interprétation jurisprudentielle constante. Les deux décisions du juge constitutionnel permettent d’affirmer que le caractère constant de l’interprétation jurisprudentielle n’est tributaire ni de l’ancienneté [[Considérant n°3 de la décision n°2010-96 QPC, du Conseil constitutionnel en date du 4 février 2011 : « […] Considérant qu'il ressort des arrêts de la Cour de cassation du 2 février 1965, confirmés depuis […] ».]] d’une position ni même de la nouveauté [[Considérant n°3 de la décision n°2010-39 QPC, du Conseil constitutionnel en date du 6 octobre 2010 : « […] Considérant que l'article 365 du code civil fixe les règles de dévolution de l'autorité parentale à l'égard d'un enfant mineur faisant l'objet d'une adoption simple ; que, depuis l'arrêt du 20 février 2007 susvisé, la Cour de cassation juge de manière constante que […] ».]] de celle-ci. Le caractère constant de l’interprétation jurisprudentielle doit être déduit principalement de la répétition d’une même solution sur une même question de droit sans anicroche matérialisée par un revirement ou par une opposition de vue entre deux juridictions de même niveau au sein du même ordre juridictionnel. Par définition, un revirement [[Dans une décision n° 32820/08, « Boumaraf contre France », de la CEDH en date du 30 août 2011, il est rappelé l’obligation de motiver les revirements de jurisprudence, et il est précisé les contours de la notion de jurisprudence « bien établie ».]] de jurisprudence met un terme au caractère constant d’une interprétation jurisprudentielle qui pouvait être considérée comme bien établie. De l’éclaircissement de ce qui doit être entendu lors de l’usage de la locution « interprétation jurisprudentielle constante » découle la nécessaire question de savoir de qu’elle niveau hiérarchique doit être émis l’interprétation constante afin qu’elle entre sous l’emprise de la QPC ?

Le juge constitutionnel répond à cette interrogation dans une décision n°2011-120 QPC, en date du 8 avril 2011. Dans le considérant n°9 de la décision n°2011-120 QPC, le Conseil constitutionnel souligne que l’interprétation jurisprudentielle constante qui peut faire l’objet d’une QPC est uniquement celle qui découle de la juridiction placée au sommet d’un ordre juridictionnel. Cette solution consolide indiscutablement les Cours souveraines du dualisme des ordres juridictionnels comme les gardiennes de la portée effective de la loi. Si la QPC permet de soumettre au juge constitutionnel le contrôle de la conformité à la Constitution de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition législative, le contrôle de la légalité des solutions constantes des juges du fond est de la compétence exclusive de la Cour de cassation et du Conseil d’État pour les ordres juridictionnels qui sont sous leurs autorités respectives. Dans cette répartition des charges qui est posée via les décisions n°2010-39 QPC (6 octobre 2010) et n°2010-52 QPC (14 octobre 2010), une zone d’inefficacité de la QPC surgit. Cette dernière ressort du deuxième temps du dispositif de la jurisprudence posée par les décisions QPC citées ci-dessus.

Le juge constitutionnel précise bien que le justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition législative. Quid [[QPC et interprétation de la loi, nov. 2010, site du Conseil constitutionnel : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/a-la-une/novembre-2010-qpc-et-interpretation-de-la-loi.50038.html . ]] des solutions jurisprudentielles prétoriennes constantes qui purgent les litiges lorsqu’il y a « […] insuffisance de la loi [[Article 4 du Code civil.]]  […] » ?

Par deux décisions [[Décision n°11-13.488 de la Cour de cassation en date du 27 septembre 2011 ; décision n°12-40.100 de la Cour de cassation en date du 27 février 2013.]], la Cour de cassation consolide son ralliement à la position du Conseil constitutionnel dans sa lecture de l’article 61-1 de la Constitution. La juridiction souveraine de l’ordre juridictionnel judiciaire se soumet au fait qu’il « […] a été décidé que tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition législative, sous la réserve que cette jurisprudence ait été soumise à la Cour suprême compétente […] ». Cependant, la reprise de cette jurisprudence semble devoir servir de tremplin afin de donner une impulsion à un rebondissement d’un degré supérieur, car, dans le même temps, la Cour de cassation souligne que la lecture donnée de l’article 61-1 de la Constitution par le Conseil constitutionnel interdit que soit considérée comme recevable une QPC qui se « […] borne à contester une règle jurisprudentielle sans préciser le texte législatif dont la portée serait, en application de cette règle, de nature à porter atteinte […] » aux droits et libertés que la Constitution garantit.

À l’occasion de la décision n°11-13.488 et de la décision n°12-40.100, la Cour de cassation fait la découverte d’une opportunité que les jurisprudences prétoriennes, c’est-à-dire les solutions qui semblent n’avoir aucune attache législative franche, puisse échapper à l’emprise de la QPC. Toutefois, il faut mettre en relief le fait que cette opportunité est d’autant plus précaire qu’elle est tributaire de la maladresse (ou du manque d’inspiration) du plaideur dans la formulation [[Décision n°11-13.488 : « […] La règle jurisprudentielle suivant laquelle un tiers peut être tenu au titre de sa responsabilité d'indemniser une personne d'une sanction pécuniaire ayant la nature d'une peine est-elle contraire au principe constitutionnel de personnalité des peines résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait ? […] ». Décision n°12-40.100 : « […] la jurisprudence de la Cour de cassation édictée dans son arrêt du 23 novembre 2007 porte-t-elle atteinte aux droits et libertés garantis par les articles 37 et 39 de la Constitution de 1958 ainsi que l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ? […] ».]] de la QPC. La première décision de la Cour de cassation, c’est-à-dire celle issue du pourvoi n°11-13.488, a pour cause principale une action en responsabilité pour faute professionnelle d’un notaire. Ce dernier devait réaliser une déclaration fiscale pour un client. Une erreur d’expertise fait subir au client un redressement fiscal. Logiquement, la victime de l’erreur d’expertise sollicite et obtient la réparation du préjudice qu’elle a subi. La condamnation du professionnel défaillant au versement de dommages et intérêts à fins de réparation intégrale du préjudice subi par le client était d’un montant identique au quantum du redressement fiscal. Il s’agit là d’une simple application du régime juridique de la responsabilité civile contractuelle notamment prescrite par l’ancien article 1147 (nouvel article 1231-1) du Code civil. Par conséquent, la question aurait pu être formulée ainsi : « au regard de la portée effective attribuée à l’ancien article 1147 du Code civil par une interprétation constante de la Cour de cassation, consistant à faire qu’un tiers peut être tenu  au titre de sa responsabilité d'indemniser une personne d'une sanction pécuniaire ayant la nature d'une peine est-elle contraire au principe constitutionnel de personnalité des peines résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait ? » Cette question formulée de la sorte, il est fort probable que la sanction n’eut pas été l’irrecevabilité de la QPC, mais la transmission ne serait pas acquise pour autant dans la mesure où sur le fond la question n’est pas sérieuse, car il s’agit d’une « banale » question de faute professionnelle.

La seconde décision de la Cour de cassation, c’est-à-dire celle issue du pourvoi n°12-40.100, se soumet également à une analyse similaire à celle précédemment réalisée. Dans cette affaire, la disposition législative dont l’interprétation est mise en cause est l’ancien article 340 du Code civil (nouveaux articles 310-3 et 327 du Code civil).

En vérité, coups d’épée dans l’eau, la décision n°11-13.488 et la décision n°12-40.100, de la Cour de cassation ne mettent pas en péril la jurisprudence du juge constitutionnel selon laquelle : « […] tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère […] » à une disposition législative. Il s’agit davantage de décisions qui mettent en relief l’impérative nécessité pour les plaideurs de faire l’effort de procéder au rattachement (de la manière la moins artificielle possible) des jurisprudences à une disposition législative.

Désormais posée en situation d’efficacité réelle, la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC), notamment sous son aspect de renvoi préjudiciel relatif à la constitutionnalité de la portée effective de la loi, devrait permettre au Conseil constitutionnel de s’épanouir en tant que juge constitutionnel a posteriori. Ce mouvement qui a vocation à finaliser la compétence du Conseil constitutionnel détient-il la faculté de faire de cette juridiction la Cour suprême du système juridictionnel français ?

2. La Cour suprême de l’ordre juridictionnel transversal et incident

La notion de « Cour suprême » est un terme générique habituellement utilisé afin de caractériser la juridiction qui, au sein d’un système juridictionnel, ne subit le contrôle d’aucune autre juridiction. Mais cela suffit-il réellement à obtenir une appréhension complète du concept de « Cour suprême » ?

Manifestement, cette définition liminaire et très utilisée de la locution « Cour suprême » permet de dire sans obligation de démonstration, qu’au sein du système juridictionnel français, les juges du fond, c’est-à-dire les juridictions de premier degré (Tribunal judiciaire, Tribunal de commerce, Conseil de Prud’hommes, Tribunal de police, Tribunal correctionnel… ; Tribunal Administratif…) et celles de second degré (Cour d’Appel [CA], Cour Administrative d’Appel [CAA]…) ne sont pas des Cours suprêmes. Pour cause, ces juridictions constituent la base de leurs ordres juridictionnels respectifs. Cependant, est-ce que cela permet d’en conclure que le fait pour une juridiction qu’elle ne puisse être caractérisée de « suprême », lui interdit toute souveraineté juridictionnelle. Il est admis dans la pratique de la justice administrative [[Article L321-1 Code de justice administrative : « Les cours administratives d'appel connaissent des jugements rendus en premier ressort par les tribunaux administratifs, sous réserve des compétences que l'intérêt d'une bonne administration de la justice conduit à attribuer au Conseil d'État et de celles définies aux articles L. 552-1 et L. 552-2. » ; Article L331-1 Code de justice administrative : « Le Conseil d'État est seul compétent pour statuer sur les recours en cassation dirigés contre les décisions rendues en dernier ressort par toutes les juridictions administratives. ».]] et notamment prescrit par le Code de l’organisation judiciaire [[Article L311-1 : « La cour d'appel connaît, sous réserve des compétences attribuées à d'autres juridictions, des décisions judiciaires, civiles et pénales, rendues en premier ressort. La cour d'appel statue souverainement sur le fond des affaires. » ; Article L411-2 : « La Cour de cassation statue sur les pourvois en cassation formés contre les arrêts et jugements rendus en dernier ressort par les juridictions de l'ordre judiciaire. La Cour de cassation ne connaît pas du fond des affaires, sauf disposition législative contraire. » ; Article L411-3 : « La Cour de cassation peut […], en cassant sans renvoi, mettre fin au litige lorsque les faits, tels qu'ils ont été souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, lui permettent d'appliquer la règle de droit appropriée. […] ».]]  (ainsi que le Code de procédure civile [[Article 604 du Code de procédure civile : « Le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu'il attaque aux règles de droit. ».]]) que la souveraineté d’une juridiction existe même en l’absence de caractère « suprême ». Les juridictions de second degré (CA et CAA) ainsi que celles du premier degré statuant en premier et dernier ressort, sont souveraines dans la qualification, la constatation et l’appréciation des faits. De jure, elles ont une autorité et une souveraineté indiscutable sur le fond de la cause. Cependant, la Cour de cassation et le Conseil d’État ont une autorité sur la portée effective du droit applicable et appliqué par les juges du fond. C’est ainsi que le pourvoi en cassation  [[Pour le Conseil d’État : Article L331-1 Code de justice administrative : « Le Conseil d'État est seul compétent pour statuer sur les recours en cassation dirigés contre les décisions rendues en dernier ressort par toutes les juridictions administratives. » ; Pour la Cour de cassation : Article 604 du Code de procédure civile : « Le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu'il attaque aux règles de droit. ».]], sans être un recours contre l’appréciation des faits, peut remettre en question la solution juridique posée par les juridictions du fond.

Le pourvoi en cassation permet à la Cour de cassation et au Conseil d’État d’annuler les décisions prises par les juridictions de second degré ainsi que celles du premier degré statuant en premier et dernier ressort. L’annulation de la décision juridictionnelle non conforme à la loi ou à la portée effective que lui en donne la Cour de cassation et le Conseil d’État, provoque généralement le renvoi [[Voir article L821-2 du Code de justice administrative (« S'il prononce l'annulation d'une décision d'une juridiction administrative statuant en dernier ressort, le Conseil d'État peut soit renvoyer l'affaire devant la même juridiction statuant, sauf impossibilité tenant à la nature de la juridiction, dans une autre formation, soit renvoyer l'affaire devant une autre juridiction de même nature, soit régler l'affaire au fond si l'intérêt d'une bonne administration de la justice le justifie. Lorsque l'affaire fait l'objet d'un second pourvoi en cassation, le Conseil d'État statue définitivement sur cette affaire. ») ; Article 638 du Code de procédure civile (« L'affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l'exclusion des chefs non atteints par la cassation. ») et article L431-4 du Code de l’organisation judiciaire (« En cas de cassation, l'affaire est renvoyée, sous réserve des dispositions de l'article L. 411-3, devant une autre juridiction de même nature que celle dont émane l'arrêt ou le jugement cassé ou devant la même juridiction composée d'autres magistrats. Lorsque le renvoi est ordonné par l'assemblée plénière, la juridiction de renvoi doit se conformer à la décision de cette assemblée sur les points de droit jugés par celle-ci. »).]] de l’affaire afin qu’elle soit de nouveau jugée en droit et en fait. Malgré la possibilité d’une rébellion des juridictions du premier renvoi, le second renvoi impose la doctrine de la juridiction de cassation.

C’est cette réalité procédurale qui permet de qualifier, la Cour de cassation et le Conseil d’État, de Cours souveraines du dualisme des ordres juridictionnels. La lecture de la loi faite par les juridictions de cassation ne peut être contestée par les juges du fond sans risque de sanction. Cependant, si le pourvoi en cassation pose la souveraineté de la Cour de cassation et du Conseil d’État, il n’implique pas la suprématie desdites juridictions de cassation. La suprématie de la Cour de cassation et du Conseil d’État au sein de leurs ordres juridictionnels respectifs, est tributaire de l’existence ou de l’inexistence d’un recours contre les décisions de ces juridictions de cassation.

En tout état de cause, l’institution de la Question Prioritaire de Constitutionnalité peut-elle être appréhendée comme un recours contre les décisions des juridictions de cassation ?

S’il est fait une lecture simple et exégétique de l’article 61-1 de la Constitution, il doit être donné une réponse négative à la question qui précède. De prime abord, la Question Prioritaire de Constitutionnalité détient la modeste charge de ne s’intéresser « qu’aux dispositions législatives » qui portent atteinte aux droits et aux libertés que la Constitution garantit. Conformément à l’article 62 al.2 [[« […] Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause. […] ».]] de la Constitution, le recours QPC prononce une sanction contre une disposition inconstitutionnelle et non contre une décision d’une juridiction de cassation (Cour de cassation ou Conseil d’État). Par conséquent, la Cour de cassation et le Conseil d’État sont des Cour suprêmes, car leurs décisions ne sont susceptibles d’aucun recours. En revanche, lorsque l’article 61-1 de la Constitution est également lu sous la perspective des décisions n°2010-39 QPC (6 octobre 2010) et n°2010-52 QPC (14 octobre 2010), il est possible de discuter tant de la suprématie que de la souveraineté de la Cour de cassation et du Conseil d’État. Lorsqu’il est octroyé à tout justiciable le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition législative, n’est-il pas mis sous l’emprise d’une autre juridiction, le contrôle du travail juridictionnel des juges de cassation (Cour de cassation ou Conseil d’État) ?

Nonobstant l’absence de recours direct à l’encontre d’un acte juridictionnel d’une juridiction, la remise en question de la jurisprudence constante de ladite juridiction n’est-elle pas un recours juridictionnel plus grave ?

Les juridictions de cassation sont des juges du droit. Cela signifie qu’elles sont garantes de la réalisation de la portée effective de la loi. L’efficacité substantielle des juridictions du droit est l’unification et la consécration de la portée effective de la loi. Lorsque cette efficacité fondamentale est mise en péril par les décisions des juges du fond, alors ces derniers subissent la sanction du juge de cassation. C’est à ce titre que le pourvoi en cassation est l’outil procédural qui garantit l’autorité juridictionnelle des juges de cassation sur l’interprétation de la loi. La Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) a le même effet.

Le Conseil constitutionnel est le juge qui garantit la portée effective des droits et des libertés que le bloc de constitutionnalité garantit. Lorsque ces derniers sont affectés par la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante des juges de cassation confère à la loi applicable, alors la jurisprudence constante non conforme provoque l’abrogation de la disposition législative à laquelle elle est attachée. Ainsi, s’il est vrai que la QPC ne sanctionne pas par l’annulation un acte juridictionnel, mais postule l’abrogation d’une disposition législative, c’est-à-dire un acte législatif, il faut impérativement garder à l’esprit que ce recours préjudiciel sanctionne la normativité effective de la disposition législative qui découle de la répétition d’une solution juridique par l’organe juridictionnel qui fait autorité [[Considérant n°9 de la décision n°2011-120 QPC, Conseil constitutionnel en date du 8 avril 2011 : « Considérant, en dernier lieu, que, si, en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition, la jurisprudence dégagée par la Cour nationale du droit d'asile n'a pas été soumise au Conseil d'État ; qu'il appartient à ce dernier, placé au sommet de l'ordre juridictionnel administratif, de s'assurer que cette jurisprudence garantit le droit au recours rappelé au considérant 87 de la décision du Conseil constitutionnel du 13 août 1993 ; que, dans ces conditions, cette jurisprudence ne peut être regardée comme un changement de circonstances de nature à remettre en cause la constitutionnalité des dispositions contestées ; ».]] au sein de son ordre juridictionnel.

Dans cette configuration, la sanction de la non-conformité présente une gravité certaine, car, d’une part, elle renvoie le Législateur à une meilleure rédaction ou confection du texte litigieux. D’autre part, une telle sanction renvoie les juges de cassation (la Cour de cassation et le Conseil d’État) à une meilleure lecture de la loi. De ce point de vue, ce ne sont pas la Cour de cassation et le Conseil d’État qui doivent être appréhendés comme des Cours suprêmes, mais le Conseil constitutionnel, car il ne subit aucun contrôle de sa politique jurisprudentielle. A minima, l’État français se trouve virtuellement susceptible de repenser l’organisation et/ou le fonctionnement de la juridiction constitutionnelle, si jamais la Cour européenne de sauvegarde des droits de l’Homme y trouve un manquement aux standards du « procès équitable », du « recours effectif » et du « bref délai ». Cela étant, l’élément le plus qualifiant de l’état de Cour suprême (ou au moins de contrôleur de politique jurisprudentielle) est matérialisé par la pratique de réserve d’interprétation dans le cadre d’une QPC portant sur l’interprétation de la loi. Via le recours QPC, le Conseil constitutionnel peut réajuster l’interprétation faite par la Cour de cassation (ou le Conseil d’État) d’une disposition législative afin de rendre la portée effective de ladite loi respectueuse de l’intégrité des droits et des libertés que la Constitution garantit. La décision n°2011-127 QPC, en date du 6 mai 2011, illustre cette réalité, lorsque par une réserve d’interprétation, le juge constitutionnel réajuste une jurisprudence constante de la Cour de cassation sur la question de la faute inexcusable de l’employeur en matière de régime spécial des accidents du travail des marins. Il ressortait de cette jurisprudence [[Décision n° 02-14.142 de la Cour de cassation en date du 23 mars 2004.]] de la Cour de cassation qui posait la portée effective de l'article 20 al. 1 du décret-loi du 17 juin 1938 « relatif à la réorganisation et à l'unification du régime d'assurance des marins », que les marins sont sous l’emprise d’un régime social spécial qui ne prévoit aucun recours contre l'armateur en raison de sa faute inexcusable. Par une telle jurisprudence, le juge de cassation privait une catégorie de victimes d’un recours en responsabilité à l’encontre de l’auteur exclusif de leurs préjudices. Le Conseil constitutionnel consolide la spécialité du régime de prestation social des gens de mer. Cependant, il soumet au respect d’une réserve d’interprétation la validité constitutionnelle de la portée effective que le juge de cassation donne à la disposition litigieuse. En l’espèce, la suprématie du juge constitutionnel se matérialise par l’autorité de ses réserves [[Considérant n°9 de la décision n°2011-127 QPC, du Conseil constitutionnel en date du 6 mai 2011 : «  […] que ces dispositions ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée au droit des victimes d'actes fautifs, être interprétées comme faisant, par elles−mêmes, obstacle à ce qu'un marin victime, au cours de l'exécution de son contrat d'engagement maritime, d'un accident du travail imputable à une faute inexcusable de son employeur puisse demander, devant les juridictions de la sécurité sociale, une indemnisation complémentaire dans les conditions prévues par le chapitre 2 du titre V du livre IV du code de la sécurité sociale ; que, sous cette réserve, ces dispositions ne méconnaissent pas le principe de responsabilité […] ». Voir également au sujet de l’article L112-2 du code de la voirie routière : Décision n°2011-201 QPC, du Conseil constitutionnel en date du 2 décembre 2011.]] d’interprétation sur la conformité constitutionnelle de la jurisprudence constante de la juridiction de cassation. Qu’elle s’exprime via les réserves d’interprétations ou par le prononcé de la non-conformité, il faut souligner que les décisions QPC portant sur l’interprétation de la loi aboutissent tant à la sanction de l’inconstitutionnalité de la jurisprudence constante (c’est-à-dire à l’essence même de l’acte juridictionnel), qu’à l’abrogation ou à la non-abrogation d’une disposition législative. Dans cette configuration, la Question Prioritaire de Constitutionnalité à une action double. Bien que la QPC n’ait pas vocation à être un recours en annulation ou en réformation d’un acte juridictionnel, car son objet est le contrôle de constitutionnalité a posteriori de la loi telle qu’elle est effectivement mise en pratique, ce dispositif agit en profondeur. Il a un impact redoutable sur l’effet substantiel de l’acte juridictionnel, c’est-à-dire sur la charge de dire le droit en conformité avec la norme suprême.  Dans cette optique, outre le fait d’être un dispositif de finalisation de l’effectivité de la Constitution, la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) est également un corollaire du principe de séparation des autorités judiciaires et de séparation des compétences. À ce titre, l’ordre juridictionnel transversal et incident institué par la QPC postule la pérennisation du dualisme des ordres juridictionnels et confirme la marche du conseil constitutionnel comme Cour suprême d’un ordre juridictionnel constitutionnel chapeautant les ordres juridictionnels administratif et judiciaire, « ponctuellement », c’est-à-dire à l’occasion de la mise en œuvre de la QPC  a fortiori lorsqu’elle concerne le contrôle de la constitutionnalité de l’interprétation de la Loi tant pas la Cour de cassation que par le Conseil d’État.

Publié sur village de la justice :  https://www.village-justice.com/articles/controle-constitutionnalite-interpretation-loi,43826.html

L’article 317 du code pénal de 1810 prescrivait que « Quiconque, par aliments, breuvages, médicaments, violences, ou par tout autre moyen, aura procuré l'avortement d'une femme enceinte, soit qu'elle y ait consenti ou non, sera puni de la réclusion. La même peine sera prononcée contre la femme qui se sera procuré l'avortement à elle-même, ou qui aura consenti à faire usage des moyens à elle indiqués ou administrés à cet effet, si l'avortement s'en est ensuivi. Les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, ainsi que les pharmaciens qui auront indiqué ou administré ces moyens, seront condamnés à la peine des travaux forcés à temps, dans le cas où l'avortement aurait eu lieu. ». À ce titre, depuis 1810 (voire au moins depuis l’édit d’Henri II de 1556 ; Kintz Jean-Pierre, « Avortement et justice ». In : Annales de démographie historique, 1973. Enfant et Sociétés. pp. 401-404) l’interruption volontaire est considérée comme un crime opposable tant à la femme enceinte qu’aux personnes qui l’auraient assisté et/ou conseillé et/ou auraient procédé à l’intervention abortive.

Ainsi, dans une perspective historique, la dépénalisation de l’avortement survenue en 1975, par la loi n°75-17 du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de grossesse, est relativement récente (c’est-à-dire 47 ans en 2022) par rapport au temps d’existence de la pénalisation au titre de l’article 317 du code pénal de 1810, c’est-à-dire 165 ans (voire 419 ans au titre de l’édit d’Henri II de 1556). En outre, à se concentrer sur la pénalisation de l’interruption volontaire de la grossesse, il pourrait être omis que l’encouragement ou/et la facilitation de l’usage de moyens de contraception avait été considérée comme un crime aussi grave que la provocation à l’avortement à en lire la loi du 1^er août 1920 (JORF n°0208 du 1^er août 1920, p. 10934.) réprimant la provocation à l’avortement et à la propagande anticonceptionnelle. En effet, dans la continuité du dispositif d’interdiction de l’article 317 du code pénal de 1810, l’article 1^er de la loi de 1920 s’exprimait en ces termes : « Sera puni d’un emprisonnement de six à trois ans et d’une amende de cent francs à trois mille francs quiconque : soit par des discours proférés dans des lieux ou réunions publics ; soit, par la vente, la mise en vente ou l’offre, même non publique, ou par l’exposition, l’affichage ou la distribution sur la voie publique ou dans les lieux publics, ou par la distribution à domicile, la remise sous bande ou sous enveloppe fermée ou non fermée, à la poste, ou à tout agent de distribution ou de transport, de livres, d’écrits, d’imprimés, d’annonces, d’affiches, dessins, images et emblèmes ; soit par la publicité de cabinets médicaux ou soi-disant médicaux ; aura provoqué au crime d’avortement alors même que cette provocation n’aura pas été suivie d’effet. ». C’est ainsi, que le Législateur de l’époque prescrivait le cadre visant à circonscrire la diffusion, par quelque moyen que ce soit, de l’idée et des « méthodes » relatives à l’avortement. Paradoxalement à la volonté sans ambiguïté de proscrire tous moyens de diffusion et de réalisation de l’avortement, le Législateur faisait également grief tant à la diffusion de l’idée et aux moyens de contraception. En effet, il y a lieu de mettre en relief ce paradoxe qui consistait à interdire l’avortement mais également le moyen qui pourrait permettre que ne survienne pas la situation (c’est-à-dire la grossesse) que l’avortement vise à interrompre volontairement : la contraception.

  Par son article 3, la loi du 1^er août 1920, interdisait et punissait la propagande au profit de la contraception (« propagande anticonceptionnelle ») par une peine d’amende plus onéreuse que celle sanctionnant la « provocation à l’avortement » : « Sera puni d’un mois à six mois de prison et d’une amende de cent francs à cinq mille francs, quiconque, dans un but de propagande anticonceptionnelle, aura, par l’un des moyens spécifiés aux articles 1^er et 2, décrit ou divulgué, ou offert de révéler des procédés propres à prévenir la grossesse, ou encore faciliter l’usage de ces procédés. Les mêmes peines seront applicables à quiconque, par l’un des moyens énoncés à l’article 23 de la loi du 29 juillet 1881, se sera livré à une propagande anticonceptionnelle ou contre la natalité. ». C’est par la loi n°67-1176 du 28 décembre 1967 relative à la régulation des naissances et abrogeant les articles L648 et L649 du code de la santé publique, dite « Loi Neuwirth », que la pilule est légalisée et la contraception autorisée. Cependant, par l’art. 3 de la loi n°67-1176, subsistait l’interdiction de l’avortement : « La vente des produits, médicaments et objets contraceptifs est subordonnée à une autorisation de mise sur le marché, délivrée par le ministre des affaires sociales. Elle est exclusivement effectuée en pharmacie. Les contraceptifs inscrits sur tableau spécial, par décision du ministre des Affaires sociales, ne sont délivrés que sur ordonnance médicale ou certificat médical de non-contre-indication. Aucun produit, aucun médicament abortif ne pourra être inscrit sur ce tableau spécial. Cette ordonnance ou ce certificat de non-contre-indication sera nominatif, limité quantitativement et dans le temps, et remis, accompagné d’un bon tiré d’un carnet à souches, par le médecin au consultant lui-même. […] ». En tout état de cause, il s’agissait tout de même un pas réalisé vers l’accessibilité de la contraception. Ce dernier étant suivi d’un autre pas avec la loi n°74-1026 du 4 décembre 1974, portant diverses dispositions relatives à la régulation de naissances. En effet, elle procède un toilettage de la « Loi Neuwirth » notamment en permettant aux « centres de planification ou d’éducation familiale agréés » de délivrer gratuitement des médicaments, produits ou objets contraceptifs (sur prescription médicale) aux mineurs. La contraception est remboursée par la sécurité sociale. La contraception étant légalisée et rendu plus accessible, il était ainsi posé, d’une certaine manière, la fin du paradoxe interdiction d’avortement/ interdiction contraception. En effet, cette « dualité » instaurait une mécanique législative qui insérait la femme (mariée ou non) active sexuellement dans un hiatus aboutissant à sa criminalisation au point où la femme fertile était légalement dépossédée de l’aspiration de détenir et de mettre en œuvre légalement tout moyen de contrôle de sa fertilité. Dans la perspective relative à la prohibition de l’anti-natalité, ce hiatus « interdiction d’avortement/ interdiction contraception », pose même, pour certain, le corps de la femme comme faisant l’objet d’une « nationalisation » (L. MARGUET, « Les lois sur l’avortement [1975-2013] : une autonomie procréative en trompe l’œil », La revue des droits de l’homme, 2014, n° 5, en ligne sur http://revdh.revues.org/731).    C’est dans ce contexte qu’est promulgué la loi n°75-17 du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de grossesse, dite « Loi VEIL ».

1. La légalisation de l’interruption volontaire de grossesse

La loi n°75-17 du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de grossesse, dite « Loi VEIL » pose dès son Titre I^er son statut d’éclaireur. En effet, au regard du contexte juridique, politique et social de l’époque évoqué par Mme VEIL dans son discours du 26 novembre 1974 (accessible sur le site de l’assemblée nationale à la rubrique « Grands discours parlementaires »), le texte pose explicitement un système dérogatoire et expérimental qui suspend pendant 5 ans la législation répressive prescrite par l’article 317 du code pénal de 1810 (art. 2, loi n°75-17 : « Est suspendue pendant une période de cinq ans à compter de la promulgation de la présente loi, l’application des dispositions des quatre premiers alinéas de l’article 317 du code pénal lorsque l’interruption volontaire de la grossesse est pratiquée avant la fin de la dixième semaine par un médecin dans un établissement d’hospitalisation public ou un établissement d’hospitalisation privé satisfaisant aux dispositions de l’article L176 du code de la santé publique. »). À ce titre, la « Loi VEIL » n’institue pas encore un droit à l’avortement mais cherche à « mettre fin à une situation de désordre et d'injustice et d'apporter une solution mesurée et humaine à un des problèmes les plus difficiles […] ». Pour autant, cela n’a pas empêché le texte d’être soumis au juge constitutionnel à la suite de la saisine de ce dernier par 60 députés. En tout état de cause, cette saisine, a été la première occasion (mais pas la dernière) pour une « loi IVG » d’être soumis à l’examen de conformité constitutionnel. Outre le fait de confirmer le caractère dérogatoire des dispositions de la loi n°75-17, le conseil constitutionnel, par sa décision n°74-54 DC du 15 janvier 1975 (Considérants n°9 et 10 de ladite décision), ne considère pas que ladite loi est contraire à l’un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ni ne méconnait les principes énoncés dans le Préambule de la Constitution de 1946. Ainsi, adoubé par le juge constitutionnel et résistant à la pratique, le texte dérogatoire et expérimental visant à « mettre fin à une situation de désordre et d'injustice […] » qu’était la « Loi VEIL » est pérennisé par la loi n° 79-1204 du 31 décembre 1979 relative à l'interruption volontaire de la grossesse. Puis vient la loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001 relative à l'interruption volontaire de grossesse et à la contraception (supprime l’autorisation parentale pour l’accès des mineures à la contraception, allonge du délai légal de recours à l’IVG, en aménageant de l’autorisation parentale pour les mineures demandant une IVG, et étend le champ du délit d’entrave.), ensuite la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes (supprime la notion "d’état de détresse", qui avait une appréhension très subjective, au profit de la locution « qui ne veut pas poursuivre une grossesse ».), et, enfin loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 relative à la modernisation de notre système de santé (supprime le délai de réflexion obligatoire de 7 jours).

Chacune de ces trois dernières lois a subi avec succès le contrôle de constitutionnalité (Décision n° 2001-446 DC du 27 juin 2001 ; Décision n° 2014-700 DC du 31 juillet 2014 ; Décision n° 2015-727 DC du 21 janvier 2016) réalisé à la suite de la saisine du conseil constitutionnel soit par au moins 60 députés et/ou 60 sénateurs. Bien que le conseil constitutionnel n’en ait pas pour autant révélé à cet occasion un nouveau principe fondamental reconnus par les lois de la République, il n’en reste pas moins que cette stabilité dans l’appréhension des « Lois IVG » par le juge constitutionnel français n’est pas comparable au contexte de la question de l’avortement aux USA avant et, bien entendu, après la décision « Dobbs v. Jackson » du 24 juin 2022 (Rapport n° 42 (2022-2023) de Mme Agnès CANAYER, fait au nom de la commission des lois, déposé le 12 octobre 2022 : https://www.senat.fr/rap/l22-042/l22-0422.html).

Pour autant, cela signifie-t-il que les 47 années d’ancienneté du droit de l’avortement en France qui institue un droit à l’avortement au profit des femmes est intouchable ?  

2. La fragilité du droit-créance de l’avortement

« Selon G. Burdeau, le droit-créance se présente comme « la prétention légitime à obtenir [de la collectivité] les interventions requises pour que soit possible l'exercice de la liberté »(1). Pour R. Pelloux, il confère « à l'individu le droit d'exiger certaines prestations de la part de la société ou de l'État : par exemple droit au travail, droit à l'instruction, droit à l'assistance »(2). Il ressort de ces définitions la prégnance de l'idée d'une dette positive. Le droit-créance est un pouvoir d'exiger, implique une intervention positive, une prestation positive... Alors que les libertés sont « opposables à l'État », les créances sont « exigibles de lui »(3). Ces dernières doivent être mises en oeuvre. J. Rivero soulignait qu'en l'absence de cette concrétisation, le droit « demeure virtuel »(4). » (Laurence GAY ; La notion de « droits-créances » à l'épreuve du contrôle de constitutionnalité ; CAHIERS DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL N° 16 (PRIX DE THÈSE 2002) - JUIN 2004).

Récemment renforcée par la loi n°2022-295 du 2 mars 2022, le droit de l’avortement posé par les articles L2211-1 à L2223-2 et R2212-1 à R2222-3 du code de la santé publique, octroie à la femme enceinte, avant la fin de la quatorzième semaine de grossesse, qui ne souhaite pas poursuivre une grossesse, la faculté de demander à un médecin ou à une sage-femme d’interrompre sa grossesse. Cependant (L2212-8 du Code de la santé publique), dans la mesure où aucun médecin ou sage-femme n’est tenu de pratiquer une IVG, il pèse sur le professionnel qui refus de pratiquer une telle intervention, l’obligation « sans délai » de communiquer le nom de professionnels susceptibles de réaliser l’IVG. En outre, un établissement de santé privé peut refuser que des IVG soient pratiqués dans ses locaux sauf s’il est habilité à assurer un service public hospitalier et qu’il n’existe pas d’autres établissements de ce type dans le département ? dans la région ?

En tout état de cause, étant inscrite au titre du droit de la santé publique, le droit à l’accès à l’avortement et à la contraception est fortement tributaire des disparités d’offres de santé qui existe d’une région à une autre (Rapport sur la proposition de loi constitutionnelle de Mme Mathilde Panot et plusieurs de ses collègues visant à protéger et à garantir le droit fondamental à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception [293], n° 488 : https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/16/rapports/cion_lois/l16b0488_rapport-fond). L’existence de désert médicaux est l’une des premières zones à risque pour la garantie à toute personne d’avoir accès à une méthode d’IVG. Ces distorsions s’accentuent lorsque l’on y ajoute notamment les problématiques d’offre de transport…

L’accessibilité de l’avortement et de la contraception s’est construite dès 1975 comme un objectif que l’Etat s’imposait au regard, à l’époque, de la nécessité de « mettre fin à une situation de désordre et d'injustice […] ». Ainsi, débiteur d’ordre et de justice, l’Etat par l’institution pas à pas d’un droit de l’avortement a accentué son obligation d’assurer aux femmes enceintes une accessibilité aux différentes méthodes d’avortement ou de contraception. En outre, toujours dans l’objectif d’accessibilité, le Législateur, au fil du temps, a réajusté le délai d’ouverture de l’accès aux méthodes d’avortement (chirurgicales ou médicamenteuses) au profit des femmes enceintes, avant la dixième semaine, puis la douzième et enfin la quatorzième. De plus, il a également été reconfiguré la condition émotionnelle à l’accès à l’IVG en abandonnant le critère « d’état de détresse » (CE Ass. 31 oct. 1980, Lahache (concl. Genevois, D. 1981. 38) ; RDP 1981. 216, note J. ROBERT : l’appréciation de la « situation de détresse », est réservée à la femme enceinte ; Décision n°2014-700 DC, 31 juillet 2014) au profit d’un critère davantage potestatif tenant au fait que la femme enceinte « ne veut pas poursuivre une grossesse ». Par conséquent, il est patent, à la lecture de la succession de « Lois IVG » et des ajustements qu’elles ont chacune introduite, que l’Etat, par le biais tant du Législateur que par celui du pouvoir règlementaire s’est fixé un objectif à atteindre (Décision n°2001-446 DC, 27 juin 2001 : « Considérant qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, qui ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, de remettre en cause, au regard de l'état des connaissances et des techniques, les dispositions ainsi prises par le législateur ; qu'il est à tout moment loisible à celui-ci, dans le domaine de sa compétence, de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions ; que l'exercice de ce pouvoir ne doit cependant pas aboutir à priver de garanties légales des exigences de valeur constitutionnelle ; »).  

Le droit-créance postule l’exigibilité d’une prestation à l’encontre de l’Etat. À ce titre, il doit faire en sorte que « Nul ne peut porter atteinte au droit à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception. », pas même lui et il doit faire en sorte que « La loi garantit à toute personne qui en fait la demande l’accès libre et effectif à ces droits. » (Texte de la commission des lois constitutionnelles, proposition de loi constitutionnelle visant à protéger et à garantir le droit fondamental à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception). Quel meilleur moyen existe-t-il pour protéger un droit-créance d’une crise politique, économique ou religieuse que de le poser comme un objectif à valeur constitutionnelle. En effet, « La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme. » (§3 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.). L’objectif d’accessibilité de l’avortement et de la contraception mis en œuvre par les « Lois IVG », contribue à garantir à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme.

« Les objectifs de valeur constitutionnelle ne sont pas des droits mais des buts assignés par la Constitution au législateur, qui constituent des conditions objectives d'effectivité des droits fondamentaux constitutionnels. Ils découlent des droits et libertés et servent à en déterminer la portée exacte. Ils servent moins à les limiter qu'à les protéger. La « clef d'interprétation » des objectifs réside ainsi dans l'effectivité des droits et libertés. » (Pierre de MONTALIVET, Les objectifs de valeur constitutionnelle, CAHIERS DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL N° 20 - JUIN 2006).

Publié sur village de la justice :   https://www.village-justice.com/articles/possible-constitutionnalisation-droit-ivg-droit-droit,43054.html